BGH, Urteil vom 20.09.2007 – I ZR 94/04 – Kinderzeit (OLG Hamburg)
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2
a) Die Beurteilung der Warenähnlichkeit gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wird nicht dadurch beeinflusst, dass die Beklagte typische Ausstattungsmerkmale der Verpackungen der Klägerin übernommen hat.
b) Zwischen Schokolade und Schokoladenwaren einerseits und einem Milchdessert andererseits besteht durchschnittliche Warenähnlichkeit.
BGH, Urteil vom 20.09.2007 – I ZR 6/05 – Kinder II (OLG Köln)
MarkenG § 4 Nr. 2, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3, § 14 Abs. 2 Nr. 2
Ein Kläger, der für einen Bestandteil einer zusammengesetzten Marke isoliert Markenschutz aufgrund einer Marke kraft Verkehrsgeltung in Anspruch nehmen will, muss dieses Markenrecht in der Tatsacheninstanz zum Gegenstand des Rechtsstreits machen.
BGH, Urteil vom 07.10.2004 – I ZR 91/02 – Lila-Schokolade (OLG Bremen)
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2
a) Ist eine Farbmarke lediglich aufgrund eines bei den Eintragungsunterlagen befindlichen Farbmusters eingetragen worden, so ist der Verletzungsrichter an die Eintragung der Marke gebunden, wenn er den geschützten Farbton für die von ihm vorzunehmende Beurteilung der Verwechslungsgefahr aufgrund des unstreitigen Parteivortrags im Verletzungsverfahren hinreichend bestimmen kann.
b) Die Umschreibung eines „Toleranzbereichs“ des geschützten Farbtons durch sog. Farbtoleranzkarten genügt insoweit jedenfalls dann, wenn die kraft Verkehrsdurchsetzung eingetragene Klagemarke über eine besonders hohe Kennzeichnungskraft verfügt und zwischen der für ähnliche Waren verwendeten beanstandeten Farbgestaltung und dem geschützten Farbton allenfalls geringfügige Unterschiede bestehen.
c) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch die Verwendung der Farbe auf der Verpackung einer Ware verletzt werden, wenn der Verkehr darin auch unter Berücksichtigung aller sonstigen Elemente der Verpackung einen Herkunftshinweis sieht. Dies kann in Betracht kommen, wenn einerseits die geschützte Farbe über eine durch Benutzung erworbene gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt und aufgrund dessen der Verkehr daran gewöhnt ist, bei Waren der in Rede stehenden Art in der geschützten Farbe einen Herkunftshinweis zu sehen, und wenn die Farbe andererseits auch in der angegriffenen Verwendungsform durch herkömmliche Herkunftshinweise nicht in den Hintergrund gedrängt wird und daher als Herkunftshinweis in Betracht kommt (Fortführung von BGHZ 156, 126 – Farbmarkenverletzung I).
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Oktober 2004 durch die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 28. Februar 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin zu 1 hält zentral und weltweit die unterschiedlichen Marken der Kraft-Foods-Gruppe für das Kaffee- und Süßwarengeschäft, die sie den einzelnen regionalen Vertriebsgesellschaften zur Nutzung überläßt. Sie ist Inhaberin der für „Schokoladewaren“ aufgrund Verkehrsdurchsetzung am 26. Mai 1995 eingetragenen deutschen abstrakten Farbmarke Nr. 2 906 959 „lila“ sowie der am 27. Oktober 1999 für „Schokolade, Pralinen, Schokoladenerzeugnisse und Waren aus Schokolade (nicht für medizinische Zwecke)“ eingetragenen Gemeinschaftsmarke Nr. 31336 „lila“. Bei beiden Marken (im folgenden: Klagemarken) ist die Farbe Lila geschützt wie in der Wiedergabe eines bei den Eintragungsunterlagen befindlichen, nachfolgend wiedergegebenen Farbmusters:
Die Klägerin zu 2 ist die für Deutschland zuständige Vertriebsgesellschaft der Kraft-Foods-Gruppe. Sie vertreibt Produkte in dem durch die Klagemarken geschützten Farbton in Deutschland, insbesondere Schokoladenerzeugnisse, die zusätzlich mit der Wort-/Bildmarke „Milka“ versehen sind.
Die Beklagte, eine Herstellerin von Gebäckwaren, vertrieb eine Gebäckmischung, die auch mit Schokolade überzogenes Gebäck enthielt, in einer lilafarbenen Verpackung, deren Vorder- und Rückseite nachfolgend verkleinert wiedergegeben ist:
Die Klägerinnen haben darin eine Verletzung der Klagemarken sowie einen Verstoß gegen Wettbewerbsrecht gesehen. Sie haben die Beklagte auf Unterlassung, Vernichtung der im Besitz der Beklagten befindlichen Verpackungen, Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Die Klägerin zu 2 hat sich dabei auf eine Ermächtigung der Klägerin zu 1 zur Geltendmachung der markenrechtlichen Ansprüche berufen. Zusätzlich hat sie ihr Unterlassungsbegehren auf eigene wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus §§ 1, 3 UWG a.F. gestützt.
Die Klägerinnen haben beantragt, der Beklagten zu untersagen,
im geschäftlichen Verkehr Gebäckmischungen in der oben wiedergegebenen farblichen Aufmachung anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben.
Ferner haben sie die Verurteilung der Beklagten zur Vernichtung der in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Verpackungen und zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie ferner die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat u.a. vorgebracht, die Klägerinnen hätten nicht hinreichend dargelegt, welches der eingetragene Farbton der Klagemarken sei, weil die Eintragung nicht auf eine bestimmte Klassifizierung wie z.B. RAL oder Pantone Bezug nehme. Sie hat die Aktivlegitimation der Klägerinnen bestritten und ferner geltend gemacht, sie benutze bei der beanstandeten Verpackung die Farbe Lila nicht markenmäßig. Auch fehle es an einer Verwechslungsgefahr, weil die auf ihrer Verpackung verwendete Farbe an keiner Stelle mit dem durch die Klagemarken geschützten Farbton identisch sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen (OLG Bremen WRP 2002, 460).
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat eine Verletzung der Klagemarken gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht. Neben der Klägerin zu 1 sei aufgrund der von dieser erteilten Zustimmung auch die Klägerin zu 2 gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG zur Geltendmachung der kennzeichenrechtlichen Ansprüche befugt. Der Klägerin zu 2 stehe zudem ein auf die Verwendung der beanstandeten Verpackung gestützter wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gemäß § 3 UWG a.F. zu. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung ergebe sich aus § 19 Abs. 1 und 2 MarkenG, der im Wege der Feststellungsklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 14 Abs. 6 MarkenG; der Anspruch auf Vernichtung folge aus § 18 MarkenG.
Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Zwischen den für die Klägerin zu 1 geschützten Marken und der von der Beklagten für die beanstandete Verpackung verwendeten Grundfarbe sei eine deutliche Zeichenähnlichkeit festzustellen. Die für die Klägerin zu 1 registrierten Farbmarken hätten eine gesteigerte, auf die von der Zeicheninhaberin autorisierten Hersteller von „Milka“-Schokoladenprodukten hinweisende Kennzeichnungskraft als Grundfarbe für die Ausstattung (Verpackung). In Anbetracht dieser gesteigerten Kennzeichnungskraft habe die Verwendung von Farbtönen, die im Erinnerungsbild des Verbrauchers nicht deutlich von den Klagefarbmarken abwichen, eine Signalwirkung im Sinne eines Hinweises auf den oder die Hersteller von „Milka“-Schokoladenerzeugnissen. Das in der beanstandeten Verpackung der Beklagten vertriebene Produkt weise hinreichende Ähnlichkeit mit den durch die Klagemarken geschützten Waren auf. Die für die beanstandete Verpackung verwendete Grundfarbe habe prägenden und herkunftshinweisenden Charakter, so daß eine kennzeichenmäßige Benutzung vorliege.
II.
Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Den Klägerinnen stehen die geltend gemachten Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und 6, §§ 18, 19, 30 Abs. 3 MarkenG sowie Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b, Abs. 2 lit. a, Art. 14 Abs. 1 Satz 2, Art. 22 Abs. 3 Satz 1 GMV zu.
1. Der Schutz aus den eingetragenen Klagemarken ist nicht, wie die Revision geltend macht, deshalb zu versagen, weil die eingetragenen Marken möglicherweise den Anforderungen an die Markenfähigkeit, insbesondere an die graphische Darstellung (§ 8 Abs. 1 MarkenG, Art. 4 GMV), nicht genügen. Der durch die Klagemarken in Anspruch genommene (bei beiden Marken übereinstimmende) Farbton ist bei der Eintragung nicht durch Bezugnahme auf ein anerkanntes Farbklassifikationssystem bezeichnet, sondern lediglich mit Hilfe eines dem Eintragungsantrag beigefügten lila eingefärbten Farbmusters beschrieben worden. Der Frage, ob damit den Anforderungen genügt ist, die an die graphische Darstellung der Farbe zu stellen sind, für die Markenschutz beansprucht wird (vgl. EuGH, Urt. v. 6.5.2003 Rs. C 104/01, Slg. 2003, I 3793 Tz. 29 ff. = GRUR 2003, 604 Libertel; Urt. v. 24.6.2004 Rs. C 49/02, GRUR 2004, 858, 859 Tz. 32 Heidelberger Bauchemie), ist jedoch nicht nachzugehen. Denn das Verletzungsgericht ist an die erfolgte Eintragung gebunden. Die Bindung besteht hinsichtlich aller Eintragungsvoraussetzungen und hindernisse, die bei der Eintragung eines Zeichens als Marke Prüfungsgegenstand des Eintragungsverfahrens sind (BGH, Urt. v. 3.11.1999 I ZR 136/97, GRUR 2000, 888, 889 = WRP 2000, 631 MAG-LITE), also auch hinsichtlich des Erfordernisses der (dauerhaften) graphischen Darstellung. Es kann im vorliegenden Fall offenbleiben, ob eine Bindung des Verletzungsrichters ausnahmsweise dann zu verneinen ist, wenn den Eintragungsunterlagen nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit entnommen werden kann, für welches Zeichen der durch die Eintragung begründete Markenschutz (§ 4 Nr. 1 MarkenG, Art. 6 GMV) gewährt wird. Denn zwischen den Parteien ist unstreitig, daß der durch die eingetragenen Klagemarken geschützte Farbton dem Farbton entspricht, den die sog. Farbtoleranzkarten der für die Klägerinnen tätigen Druckfarbenfabrik aufweisen. Diesen Farbton hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt. Dem Umstand, daß damit gegenüber einem durch ein Farbklassifikationssystem festgelegten Farbton lediglich ein „Toleranzbereich“ umschrieben ist, kann, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, bei der Bestimmung des Schutzumfangs hinreichend Rechnung getragen werden.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Beklagte die für Schokoladenerzeugnisse geschützten Klagemarken verletzt hat, indem sie für die Verpackung ihrer ähnlichen Waren eine Grundfarbe benutzt hat, die mit dem durch die Klagemarken geschützten Farbton verwechselbar ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 MarkenG; Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b, Abs. 2 lit. a GMV).
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Beklagte die für die beanstandete Verpackung verwendete Grundfarbe kennzeichenmäßig benutzt hat.
aa) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann nur durch eine Verwendung der geschützten Farbe als Herkunftshinweis verletzt werden (BGHZ 156, 126, 136 Farbmarkenverletzung I, m.w.N.). Dies folgt aus der Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Waren oder Dienstleistungen ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Die dem Markeninhaber zustehenden Schutzrechte sollen sicherstellen, daß die Marke ihre Funktionen erfüllen kann, und sind daher auf Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigen könnte (EuGH, Urt. v. 12.11.2002 Rs. C 206/01, Slg. 2002, I 10273 Tz. 51 = GRUR 2003, 55 Arsenal). Da sich der Grundsatz, daß nur eine Verwendung als Herkunftshinweis, also eine kennzeichenmäßige Benutzung, das geschützte Zeichen verletzt, aus der Herkunftsfunktion der Marke herleitet, ist er nicht nur bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, sondern auch bei der Verletzung des Rechts aus einer Gemeinschaftsmarke gemäß Art. 9 Satz 2 lit. b GMV anzuwenden.
bb) Wird eine Farbe auf der Verpackung einer Ware verwendet, so kann allerdings nur ausnahmsweise angenommen werden, daß dies herkunftshinweisend geschieht. Denn die Verbraucher sind es nicht gewöhnt, aus der Farbe von Waren oder ihrer Verpackung ohne Beifügung von graphischen oder Wortelementen auf die Herkunft der Waren zu schließen, da eine Farbe als solche nach den gegenwärtigen Gepflogenheiten grundsätzlich nicht als Mittel der Identifizierung verwendet wird (EuGH GRUR 2003, 604 Tz. 65 Libertel; BGHZ 156, 126, 136 f. Farbmarkenverletzung I; BGH, Urt. v. 4.9.2003 I ZR 44/01, GRUR 2004, 154, 155 = WRP 2004, 232 Farbmarkenverletzung II). Eine solche Ausnahme setzt voraus, daß die Farbe als solche im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, daß sie als Kennzeichnungsmittel verstanden wird. Dies kann beispielsweise in Betracht kommen, wenn einerseits die geschützte Farbe über eine durch Benutzung erworbene gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt und aufgrund dessen, eine entsprechende Gewöhnung des Verkehrs besteht, bei Waren der in Rede stehenden Art in der geschützten Farbe einen Herkunftshinweis zu sehen, und wenn die Farbe andererseits auch in der angegriffenen Verwendungsform ein wesentliches, durch herkömmliche Herkunftshinweise nicht in den Hintergrund gedrängtes Gestaltungsmittel ist (BGHZ 156, 126, 137 f. Farbmarkenverletzung I).
cc) Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der Verkehr die Grundfarbe Lila auf den Verpackungen der Gebäckmischung der Beklagten als Herkunftshinweis auffaßt. Das Berufungsgericht ist dabei davon ausgegangen, daß der von den Klägerinnen für ihre „Milka“-Schokoladenprodukte verwendete, kraft Verkehrsdurchsetzung eingetragene Lila-Farbton nicht lediglich über normale, sondern über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt. In der Sicht der an Schokoladenwaren interessierten Verbraucherkreise ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Farbe Lila zum Inbegriff von „Milka“-Schokoladenerzeugnissen geworden. Entgegen der Auffassung der Revision kommt diese gesteigerte Kennzeichnungskraft nicht lediglich den von den Klägerinnen verwendeten Aufmachungen zu, sondern dem verwendeten Lila-Farbton selbst. Dem steht nicht entgegen, daß sich der für Schokoladenwaren ungewöhnliche Farbton Lila durch die gemeinsame Verwendung gerade auch mit der Wort-/Bildmarke „Milka“ und der zunächst in natürlichen Farben, später mit lila Flecken abgebildeten „Milka“-Kuh zu einem Herkunftshinweis von gesteigerter Kennzeichnungskraft entwickelt haben mag. Denn den Feststellungen des Berufungsgerichts ist zu entnehmen, daß die vielfältigen Verwendungen des Farbtons Lila durch die Klägerinnen dazu geführt haben, daß diesem Gestaltungsmittel eine eigenständige, von anderen Herkunftshinweisen unabhängige Kennzeichnungsfunktion zukommt (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 Marlboro-Dach).
Die durch Benutzung erworbene gesteigerte Kennzeichnungskraft des für die Schokoladenerzeugnisse der Klägerinnen geschützten Farbtons „Lila“ führt dazu, daß der Verkehr auch in der Verwendung der Grundfarbe Lila auf den Verpackungen der Beklagten einen Herkunftshinweis sieht. Der von der Beklagten für die Grundfarbe ihrer Verpackung benutzte Farbton, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in den Ähnlichkeitsbereich des für die Klägerinnen geschützten Lila-Farbtons fällt, tritt als solcher im Rahmen aller sonstigen Gestaltungselemente auf der Verpackung in einer Weise hervor, daß er als Kennzeichnungsmittel verstanden wird. Dies folgt aus der rechtsfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellung des Berufungsgerichts, daß nicht die sonstigen Elemente der Verpackung, sondern die mit den geschützten Farbmarken der Klägerinnen einen hohen Ähnlichkeitsgrad aufweisende „Grundfarbe“ der Verpackung deren Gesamteindruck prägt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, daß das auf der Verpackung befindliche relativ kleine, in orange und gold gehaltene Bildzeichen in Form einer stilisierten Lilie sowie die Abbildung der in der Verpackung enthaltenen Gebäckmischung und einer ein Kaffeegeschirr haltenden älteren Dame vom Verkehr lediglich als dekorative Elemente aufgefaßt werden und den Gesamteindruck der Verpackung nicht prägen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sonstige Elemente, die vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden werden könnten, weist die Vorderseite der Verpackung nicht auf. Lediglich auf der Rückseite findet sich an einer unauffälligen Stelle in kleingehaltener Schrift die Firma der Beklagten.
b) Das Berufungsgericht ist zu Recht vom Vorliegen einer Gefahr der Verwechslung (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Satz 2 lit. b GMV) der von der Beklagten verwendeten Lila-Grundfarbe ihrer Verpackung, die nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts vom Verkehr als selbständiges Kennzeichnungsmittel aufgefaßt wird, mit den Klagemarken ausgegangen. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren der Zeichen- und der Warenähnlichkeit sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 6.5.2004 I ZR 223/01, GRUR 2004, 783, 784 = WRP 2004, 1043 NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX, m.w.N.).
aa) Die Klagemarken sind für „Schokoladewaren“ (Klagemarke Nr. 2 906 959) bzw. für „Schokolade, Pralinen, Schokoladenerzeugnisse und Waren aus Schokolade (nicht für medizinische Zwecke)“ (Gemeinschaftsmarke Nr. 31336) eingetragen. Das Berufungsgericht hat von der Revision unbeanstandet eine Ähnlichkeit dieser Waren mit der in der beanstandeten Verpackung vertriebenen Gebäckmischung angenommen, weil diese Mischung auch mit Schokolade überzogene Kekse und Waffeln enthielt. Dies läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der geschützte Farbton „Lila“ als Hinweis auf die Herkunft von „Milka“-Schokoladenprodukten eine gesteigerte Kennzeichnungskraft erlangt.
cc) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter angenommen, daß zwischen den geschützten Klagefarbmarken und der von der Beklagten für die beanstandete Verpackung verwendeten Grundfarbe eine deutliche Zeichenähnlichkeit besteht, die eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV begründet. Das Berufungsgericht hat deutlich wahrnehmbare Unterschiede weniger in der nach unten verlaufenden Aufhellung des Farbtons als in der Beimischung einer stärkeren rötlichen Farbkomponente bei der von der Beklagten als Grundfarbe für ihre Verpackung verwendeten Farbe gesehen. Seine Auffassung, diese Unterschiede führten in Anbetracht der gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarken und des gegebenen Grades der Warenähnlichkeit zu einer für die Annahme einer Verwechslungsgefahr ausreichenden Zeichenähnlichkeit, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zutreffend hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, daß das Erinnerungsvermögen der angesprochenen Verbraucher nur verhältnismäßig wenige Farben und Farbtöne umfaßt, so daß geringe Unterschiede nicht wahrgenommen werden. Dadurch wird die Verwechslungsgefahr zwischen ähnlichen Farbtönen erhöht (vgl. BGHZ 156, 126, 139 Farbmarkenverletzung I). Aus diesem Grunde steht der Annahme einer Verwechslungsgefahr auch nicht entgegen, daß der durch die Klagemarken geschützte Farbton bei der Eintragung nicht durch Bezugnahme auf ein Farbklassifikationssystem festgelegt und im vorliegenden Verfahren lediglich durch Vorlage einer sog. Farbtoleranzkarte umschrieben worden ist. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die dadurch mögliche Abweichung von dem geschützten Originalfarbton sei allenfalls geringfügig und ändere an dem Vorliegen einer deutlichen, eine Verwechslungsgefahr begründenden Zeichenähnlichkeit nichts, ist angesichts der besonderen Kennzeichnungskraft der Klagefarbmarken nicht zu beanstanden.
3. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GMV. Die Klägerin zu 2 ist gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG, Art. 22 Abs. 3 Satz 1 GMV neben der Klägerin zu 1, die als Markeninhaber der Klageerhebung zugestimmt hat, klagebefugt.
Nicht zu beanstanden ist ferner die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte verpflichtet sei, den Klägerinnen den durch die Verletzung der Klagefarbmarken entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 14 Abs. 6 MarkenG, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GMV), und daß der Hilfsanspruch zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs begründet sei. Die Verurteilung zur Vernichtung der im Besitz der Beklagten befindlichen Verpackungen beruht auf § 18 Abs. 1
MarkenG.
III.
Danach ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
(Unterschriften)
BGH, Urteil u. Versäumnisurteil vom 08.02.2007 – I ZR 71/04 – bodo Blue Night (OLG Hamm)
MarkenG § 26 Abs. 3
Besteht eine Übung, zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung mehrere Marken zu verwenden – etwa eine auf das Unternehmen hinweisende Hauptmarke und eine der Kennzeichnung der einzelnen Artikel dienende Zweitmarke -, können beide Marken für sich genommen rechtserhaltend benutzt werden.
KG Berlin, Urteil vom 23.01.2004 – 5 U 314/03 – Verwechslungsgefahr zwischen Werktiteln von Tonträgern
§ 5 Abs 3 MarkenG, § 14 Abs 2 MarkenG, § 14 Abs 5 MarkenG, § 15 Abs 2 MarkenG
Zwischen der eingetragenen Wortmarke „Omen“ für bespielte Tonträger und dem Werktitel „Das Omen“ eines Tonträgers besteht Verwechslungsgefahr, und zwar sowohl eine unmittelbare im engeren Sinn (vertauschen) als auch eine mittelbare unter dem Gesichtspunkt der Serie. (via gerichtsentscheidungen berlin-brandenburg.de)
Tenor
Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 19. August 2003 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 102 des Landgerichts Berlin – 102 O 106/03 – teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die einstweilige Verfügung der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin vom 15. April 2003 – 15 O 220/03 – wird in Ziff. 1 bestätigt.
Von den Kosten des Verfahrens beider Instanzen haben die Antragstellerin 1/6 und die Antragsgegnerin 5/6 zu tragen.
Gründe
A.
1
Die Antragstellerin ist zusammen mit der M A M Inc. Inhaberin der Wortmarke „Omen“, die bei dem deutschen Patent- und Markenamt zu der Geschäftsnummer 1186036 am 16. Oktober 1992 unter anderem für bespielte Bild- und Tonträger gemäß Klasse 9 eingetragen ist. Die Marke ist in Kraft. Das Zeichen „Omen“ wird seit 1989 auf Tonträgern mit „mystischer“ Musik verwendet, so für den 1989 veröffentlichen Tonträger „Das Omen (Teil 1)“ der Gruppe mysterious art, den im Jahre 1993 veröffentlichten Tonträgern „Omen III“, „Omen 2 Karina“ (1999), „Omen the Story“ (1989), „Omen the Story continues“ (1994) und „Omen III Coverversion“ (2000). Insgesamt sind etwa 1,5 Millionen Tonträger mit der „Omen“-Bezeichnung veröffentlicht und werden auch heute noch vertrieben.
2
Nach Lizenzierung durch die Antragsgegnerin verbreitet die P I G a d o U M GmbH einen Tonträger der Gruppe „E Nomine“ mit dem Titel „Das Omen“.
3
Die Antragstellerin meint, die Verwendung der Bezeichnung „Das Omen“ bedeute eine Verletzung ihrer vorbezeichneten Marke und der Werktitelrechte.
4
Dem Antrag der Antragstellerin entsprechend ist der Antragsgegnerin durch einstweilige Verfügung mit Beschluss vom 15. April 2003 zu der Geschäftsnummer 15 O 220/03 in Ziffer 1 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden, ohne Zustimmung der Antragstellerin im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „Das Omen“ für Tonträger zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, insbesondere die vorstehende Bezeichnung auf Tonträgern oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anbringen und/oder anbringen zu lassen, unter der vorstehend genannten Bezeichnung anzubieten und/oder anbieten zu lassen, in den Verkehr zu bringen und/oder bringen zu lassen oder in der Werbung zu benutzen und/oder benutzen zu lassen.
5
In der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hin die einstweilige Verfügung aufgehoben. Die Antragstellerin erstrebt – nach teilweiser Rücknahme der Berufung zu ihrem Auskunftsantrag – ihren Unterlassungsantrag weiter.
B.
6
Die Berufung der Antragstellerin ist im verbliebenen Umfang begründet.
7
I. Sie kann schon aufgrund der Wortmarke „Omen“ von der Antragsgegnerin verlangen, die Verwendung der Bezeichnung „Das Omen“ für Tonträger zu unterlassen, §§ 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
8
1. Die Antragstellerin ist Mitinhaberin der eingetragenen Wortmarke „Omen“ für bespielte Tonträger. Gemäß § 744 Abs. 2 BGB kann sie eigenständig Unterlassungsansprüche geltend machen, die – wie hier – der Erhaltung der Marke dienen.
9
2. Die jedenfalls werktitelmäßige und damit kennzeichenmäßige Benutzung des Kennzeichens „Das Omen“ durch die Lizenznehmerin der Antragsgegnerin ist vom Schutzbereich des § 14 Abs. 2, 5 MarkenG erfasst.
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a) Grundsätzlich setzt zwar eine Rechtsverletzung eine markenmäßige Benutzung voraus, also eine solche als „betrieblicher Herkunftshinweis“ (EuGH, GRUR Int. 1999, 438, 441 – BMW/Deenik; WRP 2002, 1415, 1419 – Arsenal; GRUR 2002, 804, 808 – Philipps; BGH GRUR 2001, 158, 160 – 3 – Streifen-Kennzeichnung; GRUR 2002, 171, 173 – Marlboro-Dach; GRUR 2002, 809, 810 s. – Frühstücksdrink). Diese Rechtsprechung bezieht sich aber auf die Abgrenzung der Verletzungshandlung als markenmäßige oder nur beschreibende, illustrierende Benutzung. Zwingende Folgerungen zur hier relevanten Einbeziehung einer werktitelmäßigen (und damit kennzeichenmäßigen und nicht nur beschreibenden) Benutzung können daraus allein noch nicht gezogen werden.
11
b) Der Wortlaut der Absätze 2 Nr. 2 und 5 des § 14 MarkenG bezieht sich auf eine Verletzungshandlung durch ein „Zeichen“. „Zeichen“ ist aber der Oberbegriff, auf dem alle Kennzeichen im Sinne des MarkenG (§ 1 MarkenG: Marken, geschäftliche Bezeichnungen und damit gemäß § 5 MarkenG auch Werktitel) aufbauen (vgl. zum Zeichen im Sinne des Werktitels: Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 5 Rdnr. 108). Dann kann grundsätzlich jede kennzeichnende Verwendung eines Zeichens als Verletzungshandlung in Betracht kommen. Die etwaigen unterschiedlichen Aussagen der einzelnen Kennzeichen des Markengesetzes sind dann nur Gesichtspunkte, die bei der Abwägung der Einzelfallumstände einer Verwechslungsgefahr zu beachten sind.
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c) Dementsprechend hat der BGH auch dann beanstandungslos eine werktitelmäßige Verletzungshandlung auf eine Verwechslungsgefahr hin konkret geprüft, wenn der Verletzte sich (auch) auf Markenrechte berufen hat (BGH, GRUR 1961, 232, 233 – Hobby; GRUR 2000, 504, 506 – Facts; GRUR 2001, 1050, 1053 – Tagesschau; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rdnr. 912; ablehnend Ströbele/Hacker, a. a. O., § 14 Rdnr. 106).
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d) Eine werktitelmäßige Verletzungshandlung kann nur unter ganz besonderen Umständen von vornherein aus dem Schutzbereich einer Marke ausgenommen sein, nämlich dann, wenn erkennbar nur ein fremder Titel in Bezug genommen (vgl. BGH, GRUR 1999, 191, 201 – Asterix-Persiflagen) wird (Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 14 Rdnr. 912). Darum geht es aber vorliegend nicht.
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e) Darüber hinaus bestehen vorliegend auch besondere Umstände, die für eine nicht nur werkunterscheidende sondern auch herkunftskennzeichnende Benutzung durch die Lizenznehmerin der Antragsgegnerin sprechen.
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Zwar wird ein Titel auf einer CD – neben dem Namen der Gruppe stehend – in der Regel nur als Werktitel zur Unterscheidung dieses Werkes von anderen verstanden.
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Dies gilt in dieser Allgemeinheit aber schon nur für Tonträger mit einem Musikwerk und für Tonträger mit mehreren Musikwerken für die dort den einzelnen Musikwerken zugeordneten Werktitel. In diesen Fällen bezieht sich der Werktitel auf das jeweilige urheberrechtliche Werk, gleich von wem es produziert und verlegt worden ist. Der einem Tonträger mit mehreren Musikwerken gegebene (Ober-) Titel (Gesamtbezeichnung) hat aber schon auch eine übergeordnete, auf den Hersteller des Tonträgers hinweisende Funktion. Denn wenn auch die einzelnen Musikwerke in immer wieder neuen Zusammenstellungen auf Tonträgern von verschiedenen Produzenten herausgegeben werden, ist dies für die unter dem „Obertitel“ veröffentlichten Werke in deren konkreter Zusammenstellung eher ungewöhnlich. Damit kann ein solcher „Obertitel“ auch eine auf den jeweiligen Herausgeber bezogene Hinweisfunktion haben.
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Darüber hinaus ist dem Verkehr bekannt, dass gerade auch im Musikgeschäft insbesondere Sammelwerke einer bestimmten Epoche oder Musikrichtung auf mehreren Tonträgern verteilt unter einer übergreifenden Bezeichnung als „Reihe“ (durchnumeriert oder mit verschiedenen Untertiteln oder Zusätzen) angeboten werden. Vorliegend war schon mit der ersten CD der Gruppe mysterious art „Das Omen (Teil 1)“ eine solche „Reihe“ angelegt. Unter dem Schutz der Klagemarke (zum zulässigen Nebeneinander von Marken- und Werktitelschutz vgl. BGH, GRUR 2000, 882 – Bücher für eine bessere Welt) ist diese Reihe dann mit „Omen III“ und den weiteren Titeln fortgesetzt worden. Die glaubhaft gemachten Verkaufszahlen und das andauernde Abspielen der Tonträger bei Veranstaltungen lassen auch auf eine hinreichende Verkehrsbekanntheit in der entsprechenden Musikszene schließen. Auch wenn es vorliegend nicht um ein Sammelwerk verschiedener Interpreten im strengen Sinne geht, zeigt diese Werktitel- und Markennutzung doch eine auf eine bestimmte Musikrichtung hin angelegte Serie mit dem zentralen Zeichen „Omen“. In diese Serie fügt sich die streitgegenständliche Werktitelbenutzung durch die Lizenznehmerin der Antragsgegnerin zwanglos ein. Gerade für diejenigen Verbraucher, die mit dem Namen der Gruppe „E-Nomine“ keine konkreten Vorstellungen verbinden, wohl aber mit der Musikrichtung der zuvor unter dem Markenschutz der Antragstellerin erschienenen Werke, kann sich das Werk der Antragsgegnerin als Fortsetzung der genannten Serie darstellen. Der Verkehr sieht dann in diesem Zeichengebrauch nicht nur einen auf das gegenständliche Werk beschränkten Titelgebrauch, sondern ebenso einen darüber hinaus weisenden markenrechtlichen Gebrauch (vgl. auch Oelschlägel, GRUR 1998, 981, 986; Frommeyer, GRUR 2003, 919, 920 f.).
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3. Es besteht eine Verwechslungsgefahr, und zwar sowohl eine unmittelbare im engeren Sinn (vertauschen) als auch eine mittelbare unter dem Gesichtspunkt der Serie.
19
a) Die Frage der Verwechslungsgefahr ist danach zu bestimmen, welchen Gesamteindruck die beiderseitigen Bezeichnungen im Verkehr erwecken. Auszugehen ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Kennzeichen und der Produkt-(werk-)nähe sowie der Kennzeichnungskraft des älteren Kennzeichens (BGH, GRUR 2002, 176 – Auto Magazin; GRUR 2001, 1050, 1051 und 1053 – Tagesschau).
20
b) Es ist hier von einer allenfalls leicht unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Marke der Antragstellerin auszugehen.
21
Die Wendung „Omen“ ist nicht glatt beschreibend für bestimmte, „mystische“ Musikinhalte und ihren Verkörperungen auf Tonträgern. Zwar nimmt sie einen gewissen Bezug auf eine mystisch angelegte Musik, kennzeichnet diese aber eigenständig in einem bildlichen, übertragenen Sinn etwa eines „unheilschwangeren Vorzeichens“.
22
Die daraus folgende leicht unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft ist durch Vorbenutzungen des Titels „Omen“ durch Dritte nicht erheblich geschwächt. Hinsichtlich einer Titelnutzung für Filmwerke und sonstige Werke außerhalb des Musikbereichs unterscheidet der Verkehr in aller Regel schon diese Bereiche deutlich und er überträgt gedanklich nicht ohne Weiteres Titel eines Bereichs in den anderen. Filmmusikwerke werden zwar nicht selten auch gesondert als Tonträger vermarktet, aber doch immer unter ausdrücklichem Bezug auf das Filmwerk. Um Filmmusik geht es vorliegend weder bei den Werken der Antragstellerin noch bei dem der Antragsgegnerin. Es fehlt zudem jeder nähere Vortrag zur aktuellen Bekanntheit der von der Antragsgegnerin vorgetragenen Filmwerke Dritter, insbesondere auch bei den eher jüngeren Anhängern der hier in Rede stehenden Musikrichtung. Dies gilt ebenso für die älteren Musikwerke Dritter, die einen entsprechenden Titel geführt haben.
23
Etwaige Schwächungen der Kennzeichnungskraft durch eine Vorbenutzung seitens Dritter wären zudem weitgehend ausgeglichen durch die glaubhaft gemachte Bekanntheit der unter der Marke der Antragstellerin verkauften Tonträger. Dies gilt – insbesondere für das von dieser Musik besonders angesprochene Publikum – sowohl im Hinblick auf die verkaufte Stückzahl von insgesamt 1,5 Millionen, die teilweise vorderste Plazierung einzelner Werke in den Bestenlisten und die noch aktuelle Verwendung der Musik auf einschlägigen Veranstaltungen.
24
c) Es ist eine große Produkt-/Werknähe gegeben. Es geht auf Seiten beider Parteien um Tonträger mit aktuellen Musikwerken.
25
d) Die Ähnlichkeiten der Kennzeichen ist groß.
26
aa) Das Markenzeichen „Omen“ der Antragstellerin unterscheidet sich nur unwesentlich von dem Kennzeichen der Antragsgegnerin „Das Omen“. Der Artikel „Das“ enthält keine bedeutungsvolle Aussage. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird er im Zusammenhang mit der Produkt-/Werkbezeichnung häufig beliebig hinzugefügt bzw. fortgelassen. Selbst wenn zugunsten der Antragsgegnerin spräche, dass der Verkehr bei Werktiteln wegen der häufig nur geringen Abweichungen genauer auf den Wortlaut achten würde, ist der hinzugefügte Artikel vorliegend nicht geeignet, dafür einen hinreichenden Anhaltspunkt zu geben. Dies gilt um so mehr, als auch das erste Werk aus der Omen-Reihe der Antragstellerin den Werktitel „Das Omen (Teil 1)“ geführt und damit ebenso den weiteren Markengebrauch in der Vorstellung des Verkehrs mit beeinflusst hatte.
27
bb) Auch wenn bei Werktiteln Untertiteln eine größere Bedeutung zukommen kann, gilt dies vorliegend nicht für den (zudem erst nach der ersten Verletzungshandlung hinzugefügten) Zusatz „(Im Kreis des Bösen)“. Denn dieser Zusatz umschreibt weitgehend nur den mystischen Gehalt des Kennzeichens „Das Omen“, führt also nicht wesentlich darüber hinaus.
28
Nicht selten werden Teile der angesprochenen Verkehrskreise (insbesondere die weniger mit der vorliegenden Musikrichtung vertrauten) dem Untertitel keine maßgebliche Bedeutung zuweisen, weil sie von anderen entgegenstehenden Untertiteln der Antragstellerin keine Kenntnis oder Erinnerung haben. Dann besteht eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinn. Der Untertitel fügt sich aber auch in die Tonträgerreihe der Antragsgegnerin ein und löst damit eine mittelbare Verwechslungsgefahr aus.
29
Der von der Antragsgegnerin zu ihrer Verteidigung in das Verfahren eingeführte Untertitel „(Im Kreis des Bösen)“ steht daher dem Unterlassungsbegehren der Antragstellerin nicht entgegen.
30
cc) Der Gruppenname „E Nomine“ auf dem Tonträger der Antragsgegnerin ist nicht Teil des Werktitels. Er führt vorliegend auch nicht als sonstiger Umstand (aus der Aufmachung des Werkes) hinreichend aus den Gefahrenbereichen einer Verwechslung hinaus. Insoweit werden wieder (insbesondere) weniger mit der vorliegenden Musikrichtung vertraute Verkehrskreise die Produkte der Antragstellerin nicht konkret mit einer Gruppe verbinden, zumal die Gruppe „mysterious art“ keine allgemeine Bekanntheit erlangt hat. Auch ist die Annahme nicht fernliegend, dass in die Serien von Tonträgern einer bestimmten Musikrichtung auch andere Interpreten aufgenommen worden sein könnten.
31
e) Angesichts der annähernd durchschnittlichen Kennzeichnungskraft, der großen Produkt-/Werknähe und der großen Kennzeichenähnlichkeit ist vorliegend von einer hinreichenden Verwechslungsgefahr auszugehen, und zwar (wie erörtert) von einer solchen unmittelbaren im engeren Sinn (vertauschen) als auch von einer solchen im weiteren Sinne (einfügen in die Serie).
32
II. Der Unterlassungsanspruch der Antragstellerin folgt auch aus einem Werktitelschutz, § 15 Abs. 2 i. V. m. § 5 Abs. 3 MarkenG.
33
1. Auch die Antragstellerin kann einen Werktitelschutz in Anspruch nehmen.
34
a) Ihr Geschäftsführer ist (Mit-) Inhaber der Werktitelrechte.
35
aa) Inhaber von Werktitelrechten ist nicht nur der Urheber des Werkes, sondern jeder, der Werktitel tatsächlich im geschäftlichen Verkehr gegenüber der Öffentlichkeit genutzt hat in Verbindung mit dem Werk (BGH, GRUR 2003, 440 – Winnetous Rückkehr; Deutsch, WRP 2000, 1375, 1378). Neben dem Verfasser kommen mithin auch in Betracht der Verleger, Herausgeber, Produzent u. s. w.
36
bb) Vorliegend war der Geschäftsführer der Antragstellerin als Mitglied der Gruppe „mysterious art“ Teil der Interpreten und Urheber und schon deshalb Mitinhaber der Werktitelrechte. Davon geht auch die von der Antragsgegnerin vorgelegte Entscheidung des Landgerichts Köln (verkündet am 21.1.1997, Aktenzeichen 31 O 298/95) aus. Gemäß § 744 Abs. 2 BGB (der entsprechend auch für Gesellschaften bürgerlichen Rechts gilt, vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 744 Rdnr. 3, Vorbem. 6 vor § 709) kann ein Mitglied der Gemeinschaft im eigenen Namen die – vorliegend dringlichen – Abwehrrechte der Gemeinschaft geltend machen (BGHZ 94, 117; Palandt/Sprau, a. a. O, § 744 Rdnr. 3).
37
Darüber hinaus ist der Geschäftsführer der Antragstellerin jedenfalls auf den Tonträgern „Das Omen (Teil 1)“ und „Omen III“ als Produzent genannt und daher auch insoweit zur Geltendmachung der Werktitelrechte berechtigt. Das oben genannte Urteil des Landgerichts Köln bezeichnet den Geschäftsführer der Antragstellerin ebenfalls als „Produzenten“ der Gruppe.
38
b) Die Antragstellerin kann vorliegend in Prozessstandschaft für ihren Geschäftsführer dessen Werktitelrechte geltend machen.
39
Die Ermächtigung der Antragstellerin durch ihren Geschäftsführer folgt schon aus dessen – als allein geschäftsführungsbefugter Geschäftsführer – erklärter Antragstellung der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren unter Einbeziehung der Werktitelrechte, zumal unter Vorlage von Vollmachten anderer Mitglieder der Gruppe „mysterious art“ zu Gunsten des Geschäftsführers persönlich.
40
Die Antragstellerin hat auch ein schutzwürdiges rechtliches Interesse an der Geltendmachung dieser Rechte ihres Geschäftsführers im vorliegenden Verfahren. Denn ihr Markenrecht ist rechtlich und wirtschaftlich eng verbunden mit den Werktitelrechten der Gruppe und ihres Produzenten, deren Schutz sie dienen und ausbauen sollte. Dabei drängt sich die geschlossene Geltendmachung aller Rechte in einem Abwehrverfahren gegen Dritte geradezu auf.
41
2. Die Verwechslungsgefahr ist ebenso im Verhältnis der Werktitel zueinander zu bejahen.
42
Insoweit kann auf die Ausführungen zum Markenrecht verwiesen werden. Weitergehende Besonderheiten des Werktitelschutzes sind vorliegend nicht gegeben.
43
3. Der geltend gemachte Unterlassungsantrag umfasst zwanglos auch den Werktitelanspruch. Insoweit bestehen ebensowenig weitergehende Besonderheiten.
44
III. Die Antragsgegnerin ist als Lizenzgeberin für die Kennzeichenrechtsverletzungen ihrer Lizenznehmerin unterlassungsrechtlich mitverantwortlich. Denn bei der Lizenzvergabe traf sie eine eigene Prüfungspflicht und aus ihrer Vertragsbeziehung kann sie auch selbst auf die Lizenznehmerin einwirken. Die Antragsgegnerin ist somit Mittäterin, jedenfalls aber Teilnehmerin an der Kennzeichenverletzungshandlung ihrer Lizenznehmerin. Ein näheres Bestreiten der Antragsgegnerin fehlt.
45
IV. Prioritätsältere Rechte aus Werktiteln Dritter kann die Antragsgegnerin nicht für sich in Anspruch nehmen, soweit es um die Priorität im Verhältnis der vorliegenden Kennzeichen geht. Denn eine Einräumung der Werktitelrechte durch die Dritten hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen (vgl. Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 15 Rdnr. 13, § 14 Rdnr. 26).
C.
46
Die Nebenentscheidung zu den Kosten beruht auf §§ 42 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.
(Unterschriften)
OLG Hamburg, Urteil vom 14.04.2004 – 5 U 112/03 –
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
1. Ein Begriff, der nicht notwendigerweise Eigenschaften des konkreten Produkts bezeichnet, wird in der Regel kennzeichnend (und nicht rein produktbeschreibend) verwendet, wenn der Hersteller dem Verbraucher diesen Begriff als einzige Möglichkeit zur Bezeichnung und Unterscheidung der Ware von den Produkten anderer Hersteller anbietet. Dies gilt insbesondere dann, wenn dieser Begriff auf dem Etikett drucktechnisch hervorgehoben ist und von dem Hersteller in seinen (nicht für den Endverbraucher bestimmten) Preislisten ebenfalls zur Abgrenzung von ähnlichen Produkten verwendet wird.
2. Bei in Deutschland vertriebenen Waren (hier: Gewürzgurken), die sich in erster Linie an fremdsprachige (hier: russische) Verkehrskreise im Inland richten und die mit ungebräuchlichen (hier: kyrillischen) Schriftzeichen bezeichnet sind, kommt es für die Beurteilung der Kennzeichnungskraft (anders als bei der Zeichenähnlichkeit) auch auf die inländischen deutschsprachigen Verkehrskreise an, wenn die konkreten Produkte auf dem Etikett daneben in erheblichem Umfang deutschsprachige Sachangaben tragen und nach der Art der Ware häufig „auf Sicht“ gekauft werden.