OLG Hamburg: Datschnie

OLG Hamburg, Urteil vom 14.04.2004 – 5 U 112/03
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG

1. Ein Begriff, der nicht notwendigerweise Eigenschaften des konkreten Produkts bezeichnet, wird in der Regel kennzeichnend (und nicht rein produktbeschreibend) verwendet, wenn der Hersteller dem Verbraucher diesen Begriff als einzige Möglichkeit zur Bezeichnung und Unterscheidung der Ware von den Produkten anderer Hersteller anbietet. Dies gilt insbesondere dann, wenn dieser Begriff auf dem Etikett drucktechnisch hervorgehoben ist und von dem Hersteller in seinen (nicht für den Endverbraucher bestimmten) Preislisten ebenfalls zur Abgrenzung von ähnlichen Produkten verwendet wird.

2. Bei in Deutschland vertriebenen Waren (hier: Gewürzgurken), die sich in erster Linie an fremdsprachige (hier: russische) Verkehrskreise im Inland richten und die mit ungebräuchlichen (hier: kyrillischen) Schriftzeichen bezeichnet sind, kommt es für die Beurteilung der Kennzeichnungskraft (anders als bei der Zeichenähnlichkeit) auch auf die inländischen deutschsprachigen Verkehrskreise an, wenn die konkreten Produkte auf dem Etikett daneben in erheblichem Umfang deutschsprachige Sachangaben tragen und nach der Art der Ware häufig „auf Sicht“ gekauft werden.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 27.06.2003 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen ,

eingelegte Gurken mit der kyrillischen Bezeichnung

anzubieten, in den Verkehr zu bringen, einzuführen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, so wie es in der Aufmachung der Beklagten ausweislich der Anlage K4 geschehen ist.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden, der ihr nach dem 02.10.2002 durch die unter Ziffer 1 genannten Handlungen entstanden ist oder noch entsteht, zu ersetzen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, Auskunft über Umfang und Dauer der nach Ziffer 1 verbotenen Handlungen nach dem 02.10.2002 in Form einer zeitlich geordneten Aufstellung der bestellten, erhaltenen, ausgelieferten Ware, des Lieferanten oder sonstigen Vorbesitzers der Ware und der durch den Verkauf erzielten Umsatzerlöse und des Gewinns zu erteilen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz trägt die Beklagte 80 %, die Klägerin trägt 20 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 120.000.- (Beklagte) bzw. EUR 5.000.- (Klägerin) abwenden, sofern nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.
Die Parteien sind Wettbewerber im Handel mit Lebensmitteln. Sie wenden sich dabei u.a. mit aus Russland importierten Lebensmitteln schwerpunktmäßig an in Deutschland lebende russische Aus- und Umsiedler.

Beide Parteien bieten eingelegte Gurkenspezialitäten an, auf deren Etikett sich in kyrillischen Buchstaben die Bezeichnung … („Datschnie“) befindet. In der deutschen Übersetzung hat dieses Wort die Bedeutung „ländlich“, „vom Lande stammend“ bzw. „von der Datscha stammend“. Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wort-/Bildmarke … mit Priorität vom 15.03.02 (Anlage K2 und K3). Sie vertreibt ihre Produkte mit dem nachfolgend eingeblendeten Etikett:

Die Beklagte bietet ihr Produkt mit der nachfolgend wiedergegebenen Etikettgestaltung an (Anlage K4).

Dieses Verhalten beanstandet die Klägerin unter Hinweis auf ihre Kennzeichenrechte als markenrechtswidrig. Sie ist der Auffassung, die Beklagte verwende den Begriff … in unzulässiger und verwechslungsfähiger Weise produktkennzeichnend. Dem tritt die Beklagte entgegen. Sie ist der Auffassung, aus Sicht der relevanten Verkehrskreise liege ausschließlich eine rein beschreibende Verwendung vor.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen ,

eingelegte Gurken mit der kyrillischen Bezeichnung

anzubieten, in den Verkehr zu bringen, einzuführen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden, der ihr durch die unter Ziffer 1 genannten Handlungen entstanden ist oder noch entsteht, zu ersetzen;

3. die Beklagte zu verurteilen, Auskunft über Umfang und Dauer der nach Ziffer 1 verbotenen Handlungen in Form einer zeitlich geordneten Aufstellung der bestellten, erhaltenen, ausgelieferten Ware, des Lieferanten oder sonstigen Vorbesitzers der Ware und der durch den Verkauf erzielten Umsatzerlöse und des Gewinns zu erteilen.

Auf der Grundlage dieser Anträge hat das Landgericht die Beklagte mit Urteil vom 27.06.2003 verurteilt. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagte verfolgt in zweiter Instanz unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ihr Klagabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin verteidigt auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge das landgerichtliche Urteil.

Sie verfolgt in zweiter Instanz den Klageantrag zu 1. als weiteren Hilfsantrag mit dem Zusatz:

„… und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, so wie es in der Aufmachung der Beklagten ausweislich der Anlage K4 geschehen ist.

Die Beklagte beantragt auch die Abweisung dieses Hilfsantrages.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.
Die zulässige Berufung ist im Wesentlichen unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Unterlassung verurteilt. Ihr Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es besteht auch keine Veranlassung, den Rechtsstreit gem. § 148 ZPO bis zur Entscheidung des DPMA über den Löschungsantrag zur Klagemarke 302 13 189 auszusetzen. Allerdings beschränkt sich ihre Unterlassungspflicht auf die aus der Anlage K4 ersichtliche konkrete Verletzungsform der angegriffenen Etikettbezeichnung. Ein weitergehend verallgemeinerter Unterlassungsanspruch steht der Klägerin nach Auffassung des Senats nicht zu. Das Berufungsvorbringen gibt dem Senat Anlass zu folgenden Anmerkungen:

1. Grundlage der rechtlichen Beurteilung eines Unterlassungsanspruchs im Rahmen von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist nach dem vorgetragenen Sachverhalt ausschließlich eingetragene Marke der Klägerin, nicht jedoch auch die Verwendung des Begriffs … als Geschäftsabzeichen i.S.v. § 5 Abs. 2 MarkenG bzw. als Benutzungsmarke i.S.v. § 4 Nr. 2 MarkenG. Denn die Klägerin hat den von ihr für die tatsächliche Ingebrauchnahme behaupteten Prioritätszeitraum – August 2001 – nicht näher belegt, obwohl sich die Beklagte zu diesen Angaben bereits in der Klagerwiderung zulässigerweise mit Nichtwissen erklärt hatte. Dementsprechend war eine Markteinführung des klägerischen Produkts unter dieser Bezeichnung – entgegen der Darstellung des Landgerichts im Tatbestand seines Urteils – nicht unstreitig.

Aufgrund ihrer eingetragenen Marke Nr. 302 13 189 (Anlage K2) verfügt die Klägerin mit Priorität vom 15.03.2002 über markenrechtlichen Schutz für die streitige Bezeichnung … , und zwar gegenständlich auch für eingelegte Gurken. Schutzgegenstand der Anmeldung ist ausschließlich der Begriff Datschnie, und zwar in seiner kyrillischen Schreibweise als … . Die eingetragene Marke entspricht dem aus der Anlage K2 ersichtlichen kyrillischen Schriftzug. Die aus dem Produktetikett der Klägerin ersichtlichen Bildelemente (lachende Gurke etc.) nehmen an dem Markenschutz nicht teil und finden deshalb bei der Ähnlichkeitsprüfung keine Berücksichtigung.

2. Die Marke … ist allein schon aufgrund des Umstands ihrer Eintragung durch den Senat als Verletzungsgericht zu beachten und als kennzeichnungsfähig zu Grunde zu legen. Der Verletzungsrichter ist an die Eintragung einer Marke in dem Sinne gebunden, dass ihm versagt ist, der Marke jeglichen Schutz zu versagen (BGH WRP 02, 987, 990 – Festspielhaus; BGH GRUR 98, 412, 413 – Analgin). Sie erweist sich unabhängig hiervon aber auch im Übrigen als von Haus aus zumindest durchschnittlich kennzeichnungskräftig.

a. Dabei ist im Ausgangspunkt zunächst abzustellen auf die inländischen Verkehrskreise der Käufer von Gewürzgurken, und zwar ohne Beschränkung auf russischsprachige bzw. sonstige Volksgruppen, die der kyrillischen Schrift mächtig sind. Denn das klägerische Produkt wendet sich nicht nur an russischsprachige Bevölkerungsteile. Die Klägerin hat hierzu ausgeführt, dass ihre Produkte auch an deutsche Abnehmer vertrieben werden. Dieser Sachvortrag wird durch das als Anlage K1 eingereichte Produktetikett bestätigt. Dort finden sich neben kyrillischen Bezeichnungen in erheblichem Umfang auch deutschsprachige Angaben. Dies reicht von dem Firmennamen der Klägerin („V.“) und deren Anschrift über den Hinweis auf die „M-Unternehmensgruppe“ sowie deren Internethomepage („http://www.xxxx-gruppe.de“) über die Angabe der Mindesthaltbarkeit, der Zutatenliste, der Gewichtsangaben bis zu der deutschsprachigen Übersetzung der Produktbezeichnung als Pasteurisierte Einlegegurken „Datschnie“. Diese Angaben belegen, dass sich die Klägerin mit ihrem Produkt zumindest auch an deutschsprachige Verkehrskreise richtet und von diesen verstanden werden will. Es ist nichts dafür ersichtlich und wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht, dass die Klägerin aufgrund zwingender lebensmittelkennzeichnungsrechtlicher Vorschriften auch dann zur Verwendung sämtlicher dieser deutschsprachigen Begriffe verpflichtet wäre, wenn sie sich ausschließlich an fremdsprachige Abnehmer wendet. Jedenfalls für die Hinweise auf die M.-Unternehmensgruppe, die Angabe der Homepage und die deutschsprachige (vollständige) Übersetzung der Produktbezeichnung ist eine rechtliche Notwendigkeit nicht erkennbar. Deshalb belegen diese Angaben, dass sich die Klägerin auch an die deutschen Verkehrskreise richtet. Für diese Verkehrskreise ergibt sich eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft schon daraus, dass sie die Sachaussage des Wortes … nicht verstehen und das Zeichen deshalb nur als (originelle) graphische Gestaltung ohne erkennbaren Aussagewert aufnehmen können.

b. Aber auch für die russischsprachigen Verkehrskreise fehlt es dem Klagezeichen selbst dann nicht an einer hinreichenden Kennzeichnungskraft, wenn in dem Begriff … einen Hinweis auf ländliche Produktion etc. gesehen werden kann. Denn der verwendete Begriff ist schon nach Darstellung der Parteien mehrdeutig. Die Beklagten umschreiben ihn mit „ländlich“ bzw. „vom Lande stammend“ bzw. „aus dem Landhaus stammend“ bzw. „aus dem Kleingarten stammend“ bzw. „von der Datscha stammend“. In den vorgelegten Auszügen aus Wörterbüchern (Anlage Bkl. 7) wird … zum Teil als „ländlich“, zum Teil aber auch als Wortteil „Land-„, „Landhaus-“ bzw. „Ferien-“ erläutert. Er ist für eingelegte Gurken auch nicht unmittelbar produkt- bzw. herkunftsbeschreibend, sondern allenfalls eine Selbstverständlichkeit, weil Gemüseprodukte üblicherweise nicht inmitten einer Großstadt angebaut werden. Die von der Beklagten als Anlage Bkl. 2 vorgelegte Liste zurückgewiesener Markenanträge mit dem Wortbestandteil „land“ vermögen etwas Gegenteiliges nicht zu belegen. Ihnen mangelt es in dem zur Entscheidung stehenden Zusammenhang an hinreichender Relevanz. Denn es ist nichts dafür vorgetragen, aus welchen Gründen und mit welcher Begründung die Eintragung dieser Marken zurückgewiesen worden ist. Hierfür können verständlicherweise ganz unterschiedliche Erwägungen maßgeblich gewesen sein, ohne deren Kenntnis allein der Umstand der Zurückweisung nicht aussagekräftig ist.

3. Zwischen den sich gegenüberstehenden Produkten besteht unstreitig Warenidentität. Die Beklagte verwendet den Begriff … im Rahmen der Bezeichnung ihres Produkts – wie aus der Anlage K4 ersichtlich – ebenfalls für eingelegte Gurken und damit für ein gleichartiges Erzeugnis.

4. Die Beklagte bedient sich dabei einer Bezeichnung, die der geschützten Marke zeichenähnlich ist. Dafür ist zunächst ausreichend, dass sie einen dem Klagezeichen entsprechenden Begriff im Zusammenhang mit Angebot und Vertrieb ihres Produkts verwendet. Dies kann zumindest bezüglich der Angaben auf dem als Anlage K4 vorgelegten Etikett – welches die Klägerin in zweiter Instanz zur Grundlage ihres Hilfsantrags gemacht hat – nicht zweifelhaft sein und wird auch von der Beklagten nicht in Abrede genommen.

a. Die Verwendung des Begriffs … durch die Beklagte erfolgt dabei nicht lediglich produktbeschreibend, sondern als Herkunftshinweis und damit unmittelbar kennzeichenmäßig. Nach inzwischen gesicherter Rechtsprechung des EuGH und des BGH ist Voraussetzung auch des Verbotstatbestandes aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG, dass die Marke in der als verletzend beanstandeten Form zeichenmäßig, mithin herkunftshinweisend verwendet wird (EuGH WRP 1999, 407 – BMW/Deenik; EuGH WRP 2002, 664 – Hölterhoff; EuGH WRP 2002, 1415 – Arsenal Football Club plc), die Verwendung also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer dient (BGH WRP 2002, 982, 9832 – FRÜHSTÜCKSDRINK I; BGH WRP 2001, 41, 43 – Drei-Streifen-Kennzeichnung; BGH WRP 2001, 1315, 1318 – Marlboro Dach; BGH WRP 2002, 547, 549 – GERRI/KERRY SPRING; BGH WRP 2002, 987, 989 – Festspielhaus; BGH WRP 2002, 985, 987 – FRÜHSTÜCKS-DRINK II; BGH WRP 2003, 521, 523 – Abschlussstück; BGH WRP 2003, 1353, 1354 – AntiVir/AntiVirus).

b. So liegt der Fall hier. Dies ergibt sich bereits daraus, dass sich der Begriff … für den Verkehr nach Sachlage als einzige Möglichkeit darstellt, das Produkt der Beklagten zu benennen und von Produkten anderer Hersteller abzugrenzen. Auf dieses Abgrenzungskriterium hatte auch der BGH zuletzt in der AntiVir/AntiVirus-Entscheidung abgestellt. Denn ansonsten befinden sich auf dem als Anlage K4 eingereichten Produktetikett ausschließlich glatt beschreibende Wortanteile und zur Kennzeichnung (allein) ungeeignete Bildanteile. Die ebenfalls in kyrillischer Schrift vorhandenen Worte für „Gurken“ und „eingelegt“ sind offensichtlich zur Kennzeichnung ungeeignet, denn sie haben keinen über die reine Produktbeschreibung hinausgehenden individualisierenden Gehalt. Dasselbe gilt für den deutschsprachigen Zusatz „Eingelegte Gurken“. Die Bildanteile auf dem von der Beklagten verwendeten Produktetikett stellen sich in erster Linie als dekoratives Beiwerk dar, das erkennbar keine Kennzeichnungsfunktion besitzt. Zudem fehlt ihnen angesichts der Vielzahl der Elemente (lachende Gurken, Zaun, Landhaus) die Eignung, von dem Verkehr als unmittelbar produktkennzeichnend aufgefasst zu werden. Zwar ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Verkehr ein Produkt (auch) anhand eines Bildanteils identifiziert (z.B. „die Hemden mit dem Krokodil“ für Lacoste-Produkte). Eine solche Art der Kennzeichnung setzt hingegen voraus, dass das Produkt durch mindestens einen markanten Bildanteil geprägt wird, der aus Sicht des Verkehrs zur Produktkennzeichnung nicht nur geeignet, sondern auch dazu bestimmt ist. Schon hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Denn die unterschiedlichen Bildanteile auf dem Produkt der Beklagten stehen gleichrangig nebeneinander, ohne dass eines von ihnen in einer Weise hervorragt, dass der Verbraucher sich gerade an diesem zur Kennzeichnung der Ware orientieren könnte. Zu einer derartigen Kennzeichnungsweise hat der Verkehr im Übrigen auch nur dann Anlass, wenn ein Wortkennzeichen fehlt. Denn der Verkehr bedient sich nach feststehender Rechtsprechung in der Regel des Wortbestandteils, da er für den Verkehr als Kennwort die einfachste Bezeichnungsform darstellt. Hier steht jedenfalls dem der kyrillischen Schriftzeichen mächtigen Verkehr mit … eine nicht unmittelbar produktbeschreibende Angabe zur Verfügung, die der Verbraucher – wenn er die Schriftzeichen denn überhaupt auseinander halten kann – als bzw. wie einen Produktnamen auffasst. Dies gilt auch mit Blick auf den Umstand, dass das Wort … in seinem – potenziell – beschreibenden Charakter für das Produkt „Gurken“ so unspezifisch und schwach ist, dass diesem Begriff eine Eignung zur Individualisierung eines bestimmten Produkts zukommen kann.

c. Hinzukommt, dass die Beklagte den Begriff … in ihrer Etikettgestaltung in drucktechnischer Weise – wenngleich gegenüber der Angabe „Gurken“ nicht in größerer Schrifttype – so in den Mittelpunkt der grafischen Gestaltung gestellt hat, dass der Verkehr nach den ihm vertrauten Kennzeichnungsgewohnheiten hierin die Produktbezeichnung und nicht lediglich ein weiteres beschreibendes Element sehen wird. Auch aus diesem Grund ist der von der Beklagten in zweiter Instanz in den Mittelpunkt ihrer Darstellung gestellte Vortrag von der Herkunft ihrer Gurken aus „Klein- und Kleinstbetrieben“ für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Relevanz. Allerdings weist die Klägerin insoweit zu Recht darauf hin, dass erstinstanzlich die Herkunft aus Industriebetrieben unstreitig war, so dass der diesbezügliche neue Sachvortrag der Beklagten ohnehin der Zurückweisung unterliegt, da ein Grund für die Geltendmachung in der Berufungsinstanz gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht dargelegt ist. Auch die Behauptung, der Verkehr verstehe … als Qualitätshinweis („aus der Datscha stammend“) geht zumindest angesichts der konkreten Verwendungsart der Beklagten fehl. Denn dieser Begriff wird bei Würdigung aller Gesamtumstände gerade nicht als ein solcher, sondern als bzw. wie eine Produktbezeichnung verwendet und vom Verkehr auch so verstanden. Aus den genannten Gründen können auch die grammatikalischen Erwägungen der Parteien zum Satzaufbau in der russischen Sprache und deren Verwendungsbeispiele auf anderen Produktetiketten (Anlage Bkl. 9) bzw. im Internet (Anlage Bkl. 10) zur Entscheidung des Rechtsstreits nichts beitragen. Die Internet-Beispiele belegen allerdings das Gegenteil von dem, was die Beklagte hiermit nachweisen will. In den dortigen Verwendungsbeispielen ist der Begriff … überwiegend in Anführungszeichen gesetzt und wird damit eindeutig kennzeichnend – nämlich in Abgrenzung von ähnlichen Produkten für ein ganz bestimmtes Pilzgericht bzw. ein ganz bestimmtes Nudelgericht – verwendet, so wie dies auch in Deutschland üblich ist. Damit werden die – an sich produktbeschreibenden – Hinweise zur Herkunft der Produkte bzw. deren Herstellungsart zum Namen des Endprodukts erhoben, unter dem dieses im Verkehr – bei der Bestellung – bezeichnet wird.

d. Die vorstehenden Ausführungen gelten jedenfalls für die russischsprachigen Verkehrskreise, die die kyrillischen Schriftzeichen verstehen. Der Frage, welchen Bedeutungsgehalt die deutschen Verkehrskreise – die die kyrillischen Schriftzeichen nicht kennen bzw. auseinander halten können – dem Produktetikett der Beklagten entnehmen, kommt keine für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgebliche Bedeutung zu. Denn diese Verkehrskreise können und werden die Produkt nur „auf Sicht“ kaufen. Mangels eindeutig kennzeichnender Anteile werden sie die Erzeugnisse im Ergebnis nicht abstrakt namensmäßig beschreiben können. Sie werden insbesondere nicht in der Lage sein, auf der Grundlage ihres undeutlichen Erinnerungsbildes die einzelnen kyrillischen Begriffe sicher auseinander zu halten und zutreffend wieder zu erkennen. Diese Feststellungen vermag der Senat aus eigener Sachkunde zu treffen, da seine Mitglieder insoweit zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Hierdurch wird allerdings die zeichenrechtliche Verwechslungsgefahr i.S.v. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht in Frage gestellt. Denn auch die Beklagte produziert nach eigenen Angaben – wie die Klägerin – ganz überwiegend für Spätaussiedler und Russlanddeutsche, so dass Verwechslungsgefahr bereits dann besteht, wenn diese überwiegende – sprachkundige – Zielgruppe einer Herkunftstäuschung erliegen kann. Dies ist wie dargelegt der Fall.

e. Schließlich zeigen die von der Klägerin als Anlage K7 vorgelegten Preislisten der Beklagten mit aller wünschenswerten Deutlichkeit, dass auch die Beklagte die angegriffene Bezeichnung … kennzeichnend versteht und von ihren Abnehmern auch so verstanden wissen will. Sie selbst bezeichnet das streitgegenständliche Produkt als Gurken malosolnije „Datschniye“. Insbesondere die eigene Verwendung der Bezeichnung … (in lateinischer Schrift) in Anführungszeichen belegt, dass die Beklagte in Übereinstimmung mit der aus Sicht des Senats bestehenden Verkehrsauffassung ebenfalls davon ausgeht, dass die konkrete Ware mit dieser Bezeichnung von anderen Waren unterschieden werden soll. Entsprechend nennt sie ihre Salzgurken „Sibirskije“ und hat auch insoweit bei einer – aus der Anlage K6 ersichtlichen – entsprechenden Etikettgestaltung wiederum den einzigen nicht unmittelbar produktbeschreibenden Begriff als Kennzeichnungselement gewählt. Zumindest insoweit besitzt diese Preisliste entgegen der Auffassung der Beklagten auch ohne weiteres indiziellen Charakter und ist zur Begründung von Wiederholungsgefahr für eine Verwendung von … auch außerhalb interner Handelskreise geeignet. Der Umstand, dass die Klägerin die Preisliste erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vorgelegt hat, ist jedenfalls für die Beurteilung des Senats ohne Bedeutung. Denn die Existenz und der Inhalt der Preisliste ist zwischen den Parteien unstreitig. Verspätetes Vorbringen (in der Berufungsinstanz) unterliegt aber nach ständiger Rechtsprechung des Senats jedenfalls insoweit nicht der Zurückweisung gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO, als dieses in der Sache unstreitig ist.

5. Eine kennzeichnende Benutzung des Begriffs … ist schließlich auch nicht gem. § 23 Nr. 2 MarkenG gerechtfertigt, denn die Beklagte ist nicht darauf angewiesen, diese Marke als „Angabe über Merkmale oder Eigenschaften“ ihrer Ware zu benutzen. Der Senat hat bereits ausgeführt, dass dem Begriff … für Gurken keine spezifisch produktbeschreibende Funktion zukommt, die über denjenigen Assoziationsrahmen hinausgeht, der für eine Vielzahl unterschiedlichster landwirtschaftlicher Produkte und der Bezeichnung „ländlich“ besteht. Aus diesen Gründen fehlt es schon an einer wie auch immer gearteten Notwendigkeit, die Marke im Rahmen lauteren Wettbewerbshandelns im Zusammenhang mit dem Vertrieb des eigenen Produkts zu verwenden. Eine Verwendung des Begriffs mag wünschenswert sein. Allein dieser Umstand kann die Anwendung der Schutzschranke aus § 23 Nr. 2 MarkenG aber nicht rechtfertigen. Selbst wenn die Beklagte auf die Verwendung dieses Begriffs angewiesen wäre, rechtfertigte dies jedenfalls nicht die konkrete Art der Benutzung nach Art einer Marke im Rahmen des Produktetiketts gem. Anlage K4, welches auf der Grundlage des Senatsurteils allein Gegenstand des Verbots ist.

6. Ein weitergehendes – verallgemeinerndes – Verbot der Verwendung des Begriffs … , welches die Klägerin zum Gegenstand ihres Hauptantrags gemacht hatte, steht ihr allerdings nicht zu. Demgemäß hat der Senat die Klage nach dem Hauptantrag zu Ziffer 1 abgewiesen und die Beklagte nur nach dem in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag verurteilt. Das in der Anlage K4 vorgelegte Verwendungsbeispiel gibt bereits keinen Anlass zu der Annahme, dass die Beklagte eine solche Art der Benutzung beabsichtigt. Zudem ergibt sich die Beurteilung einer kennzeichnenden Verwendung dieses Begriffes gerade nicht aus der abstrakten Bedeutung des Begriffs, sondern aus der konkreten Würdigung aller Bestandteile des Produktetiketts. Ob und ggf. in welchen Fällen eine rechtsverletzende Verwendung bei einer abweichenden Gestaltung des Etiketts anzunehmen wäre, lässt sich auf der Grundlage des von der Klägerin vorgelegten Sachvortrags im Ergebnis nicht abstrakt beurteilen, so dass wegen der Besonderheiten der Fallkonstellation aus Sicht des Senats keine hinreichende Grundlage für eine zweifelsfreie Verallgemeinerung besteht. Denn ein Unterlassungsanspruch wird dann (teilweise) unbegründet, wenn er durch eine zu weite Verallgemeinerung über den bestehenden Anspruch hinausgeht, insbesondere, wenn von der konkreten Verletzungsform zu sehr abstrahiert und dadurch auch Handlungen einbezieht, die nicht wettbewerbswidrig sind (BGH WRP 02, 1136, 1137 – Gewinnspiel im Radio; BGH WRP 02, 1430, 1431 – Telefonische Vorratsanfrage; BGH WRP 00, 92, 93 – Last-Minute-Reisen; BGH GRUR 99, 509, 511 – Vorratslücken; BGH GRUR 00, 436, 437 – Ehemalige Herstellerpreisempfehlung). Zudem darf nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ein Unterlassungsantrag – und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung – nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (BGH WRP 02, 1136, 1137 – Gewinnspiel im Radio; BGH WRP 02, 1269, 1271 – Zugabenbündel; BGH GRUR 02, 72, 73 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; BGH WRP 00, 386, 387 – Preisknaller; BGH GRUR 99, 1017 – Kontrollnummernbeseitigung; BGH GRUR 98, 489, 491 – Unbestimmter Unterlassungsantrag). Hinzu kommt, dass der von der Klägerin im vorliegenden Fall gewählte Unterlassungsantrag durch die Formulierung „mit der kyrillischen Bezeichnung“ (Unterstreichungen hinzugefügt) nicht nur solche Fälle erfasst, in denen ein Produkt unter einer Bezeichnung (und damit kennzeichnend) angeboten wird, sondern auch solche Fallvarianten, in denen sich z.B. die Bezeichnung nur in – nicht notwendigerweise kennzeichnender Weise -untergeordneter Weise ebenfalls auf dem Etikett wieder findet. Angesichts des beschreibenden – wenngleich nicht unmittelbar produktbeschreibenden – Charakters dieser Zeichenfolge sind derartige Verwendungsformen ohne weiteres denkbar. Im Hinblick auf diese Abgrenzungsschwierigkeiten hat der Senat keine Möglichkeit gesehen, der Klägerin einen geeigneten rechtlichen Hinweis zur zweifelsfreien Anpassung ihres Hauptantrags zu geben.

7. Die geltend gemachten Auskunfts- und Schadensersatzansprüche sind begründet, allerdings nur für die Zeit nach der ersten Verletzungshandlung. Die Klägerin hat die geltend gemachten Ansprüche insoweit zutreffend auf den Zeitraum seit dem 02.10.02 begrenzt (siehe insoweit Anlage A1 zur Anlage BKl. 18).

Die Beklagte ist in dem tenorierten Umfang weiterhin zur Auskunftserteilung verpflichtet, obwohl sie ausweislich der Anlagen BKl. 16 und BKl. 17 im November 2003 bereits umfangreiche Auskünfte erteilt hatte. Diese Angaben hatte der Kläger-Vertreter in der Senatssitzung zu Recht als unzureichend bezeichnet. Denn die Auskunft ist unvollständig. Es ist auch nach Auffassung des Senats nicht plausibel, aus welchen Gründen sich die Beklagte bei einer ordnungsgemäßen kaufmännischen Buchführung außer Stande sieht, die unterschiedlichen Abverkaufspreise konkreten Stückzahlen zuzuordnen. Mit der stattdessen vorgenommenen Schätzung musste sich die Klägerin grundsätzlich nicht zufrieden geben. Sie war bei dieser Sachlage auch nicht verpflichtet, den Rechtsstreit im Hinblick auf die übrigen Auskünfte zumindest teilweise für erledigt zu erklären.

8. Dem Antrag der Beklagten, den vorliegenden Rechtsstreit bis zur Entscheidung des DPMA über den Löschungsantrag vom 13.01.04 gegen die Marke 302 13 189 (Anlage BKl. 18) gem. § 148 ZPO auszusetzen, ist nicht zu entsprechen. Aus Sicht des Senats liegen keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Marke zu löschen sein wird. Die als Anlage A5 zu dem in Anlage BKl. 18 vorgelegten Löschungsantrag eingereichte Internetveröffentlichung soll zwar belegen, dass in Russland … als Sortenbezeichnung für Gurken verwendet wird. Diese Ausführungen, die der Senat in Ermangelung einer vollständigen und überprüfbaren Übersetzung der eingereichten Unterlagen weder sprachlich noch inhaltlich nachzuvollziehen in der Lage ist, kann für den deutschen Markt selbst dann kaum ausreichen, der klägerischen Marke den Schutz zu nehmen, wenn man – worauf die Beklagte in der Senatssitzung hingewiesen hat – auch auf die sich ausweitenden Handelsbeziehungen mit dem osteuropäischen Raum abstellt. Denn selbst aufgrund dieser Unterlagen ist es für den Senat nicht ersichtlich, dass die Bezeichnung … in Russland als produktbezeichnende Beschreibung eine solche Bedeutung erlangt hat, die es gebietet, sie auch in Deutschland von der Markeneintragung freizuhalten. Auch soweit sich die Beklagte auf einen „wertvollen Besitzstand“ für ihre seit November 2001 in Deutschland vertriebenen Gurken beruft, wird sie voraussichtlich mit ihrem Rechtsstandpunkt nicht durchdringen können. Denn die Klägerin hatte die Beklagte bereits am 02.10.02 abgemahnt. Der dazwischen liegende Zeitraum von gerade 11 Monaten erscheint dem Senat als bei weitem nicht ausreichend zu sein, um einen schutzwürdigen Besitzstand rechtfertigen zu können.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

(Unterschriften)

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