1. Jede maschinell gefertigte und verpackte Warenform erfordert bei der Produktion technische Maßnahmen wie Gussformen und ähnliches. Die Warenform setzt insoweit bestimmte technische Maßnahmen voraus, ist aber nicht selbst zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich i. S. d. § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
2. Die dreidimensionale Form eines goldfarbenen sitzenden Osterhasen ohne weitere Ausstattungsmerkmale (Goldhase in neutraler Aufmachung) und ohne eigenwillige oder sonst auffällige Gestaltungsmerkmale weist für „Schokoladewaren“ regelmäßig keine Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf. Schokoladewaren werden zur Osterzeit in zahlreichen ähnlichen Varianten, die teilweise nur in Nuancen voneinander abweichen, von verschiedenen Herstellern auf dem Markt angeboten.
3. Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG erfordert bei einer solchen Warenform keinen nahezu einhelligen Durchsetzungsgrad (im Anschluss an BGH GRUR 2010, 138, Tz. 42 – ROCHER-Kugel). Ein Kennzeichnungsgrad von 67,3 %, reicht hierfür aus. Für die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung einer ausschließlich saisonal vertriebenen Warenform ist eine Verkehrsbefragung geeignet, die in engem zeitlichem Zusammenhang mit dem jeweiligen Saisongeschäft durchgeführt wurde, zumal entsprechende Produkte nur zu dieser Zeit sich auf dem Markt in Konkurrenz gegenüberstehen.
4. Die Anmeldung einer Warenform, die von verschiedenen Mitbewerbern ähnlich oder sogar identisch benutzt wird, erfolgt nicht ohne weiteres bösgläubig i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG. Benutzt der Anmelder die angemeldete Warenform bereits vor der Anmeldung im Rahmen eines intensiven Marktauftritts und hat er zudem Anlass, davon auszugehen, dass diese Warenform von einem relevanten Teil des Verkehrs als Hinweis auf seinen Betrieb wahrgenommen wird, so stellt die markenmäßige Absicherung eine Maßnahme zur Förderung der eigenen Position im Wettbewerb dar und kann in aller Regel nicht als unlautere und rechtsmissbräuchliche Handlung angesehen werden. Sofern den Wettbewerbern – wie vorliegend – ausreichende weitere Möglichkeiten der Warengestaltung verbleiben, werden sie durch das mit der Eintragung im Markenregister verbundene Ausschließlichkeitsrecht nicht unzumutbar eingeschränkt. Dies setzt allerdings auch eine sachgerechte Bemessung des Schutzumfangs der Formmarke voraus.
BPatG, Beschluss vom 25.02.2010 – 25 W (pat) 33/09 (Az. der Parallelentscheidung 25 W (pat) 32/09) – Goldhase in neutraler Aufmachung
§ 3 Abs. 2 Nr. 2, § 8 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 10 und Abs. 3; § 50 Abs. 1 und Abs. 2, § 54 MarkenG