BPatG: „LandLust“ – Zur Schutzfähigkeit einer Marke durch Verkehrsdurchsetzung Beschluss vom 28.11.2012 – 29 W (pat) 524/11

Der Eintragung des Marke „LandLust“ für „Wohn- und Gartenzeitschriften“ steht zwar das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Dieses Schutzhindernis wird aber durch Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden. Die Beurteilung der Verkehrsbekanntheit erfordert keine Verkehrsbefragung, wenn den Senatsmitgliedern als Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Marktführerschaft selbst bekannt ist, so dass die hohe Bekanntheit in einem erheblichen Teil der Gesamtbevölkerung auch als gerichtskundig angesehen werden kann.

BPatG, Beschluss vom 28.11.2013 – 29 W (pat) 524/11LandLust
MarkenG §§ 8 II Nr. 1, III, 37 I

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache betreffend die Markenanmeldung 30 2010 039 362.9
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 28. November 2012 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, die Richterin Kortge und die Richterin am Landgericht Uhlmann
beschlossen:
Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 21. Juni 2011 wird aufgehoben.

Gründe

I.
Das Wort-/Bildzeichen
LandLust
ist am 30. Juni 2010 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 35, 39 und 41 angemeldet worden. Noch im Amtsverfahren ist das Waren-/Dienstleistungsverzeichnis beschränkt worden auf Waren der

Klasse 16:
Wohn- und Gartenzeitschriften.

Mit Beschluss vom 21. Juni 2011 hat die Markenstelle für Klasse 16 die Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, beim angemeldeten Zeichen handele es sich um eine sprachübliche Wortverbindung zweier gängiger Begriffe, die in ihrer Gesamtheit ohne weiteres mit der Bedeutung von „Lust am Land“ verständlich sei. Im deutschen Sprachgebrauch gebe es viele entsprechend gebildete Zusammensetzungen, die die Lust auf eine bestimmte Sache zum Ausdruck brächten, wie z. B. Kauflust, Kampfeslust, Lebenslust, Reiselust, Sensationslust, Spiellust usw. Der Begriff werde vielfach als Veranstaltungsmotto und Werktitel beschreibend verwendet, wie im Verfahren 29 W (pat) 29/07 bereits durch eine Internetrecherche ermittelt worden sei. Der Begriff erschöpfe sich daher in Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Wohn- und Gartenzeitschriften in dem schlagwortartigen Hinweis auf Veranstaltungen, Bücher und Zeitschriften, die sich thematisch mit der Lust am Land bzw. am Landleben beschäftigten. Bei der sich auf teilweisen Fettdruck, teilweise Grauabstufung und teilweise handschriftartige Schrifttypen beschränkenden Grafik des Zeichens handele es sich um einfache, werbeübliche Schriftbildverzierungen. Die zugunsten der Anmelderin auch für Klasse 16 erfolgte Eintragung einer gleichlautenden Gemeinschaftsmarke (009534272) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt rechtfertige kein anderes Prüfungsergebnis, weil nach ständiger höchstrichterlicher nationaler und europäischer Rechtsprechung selbst identischen Voreintragungen keine Bindungswirkung zukommen könne. Eine Verkehrsdurchsetzung komme ebenfalls nicht in Betracht. Zwar habe die Anmelderin erhebliche Auflagen- und Umsatzzahlen sowie erhebliche Werbeaufwendungen für die angemeldete Bezeichnung im Zeitschriften- und Magazinmarkt belegt, aber dabei handele es sich immer um einen titelmäßigen Einsatz, nicht hingegen um die in diesem Zusammenhang geforderte markenmäßige Verwendung. Ob und inwieweit der beteiligte Verkehr dem inhalts- und themenbeschreibenden Zeichen auch eine markenmäßige, auf die betriebliche Herkunft hinweisende Bedeutung beimesse, könne nur durch eine demoskopische Befragung der angesprochenen Verkehrskreise festgestellt werden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß beantragt,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 21. Juni 2011 aufzuheben.

Sie trägt vor, dass die identische Wort-/Bildmarke für Druckereierzeugnisse der Klasse 16 auch vom Eidgenössischen Institut für geistiges Eigentum in der Schweiz (617275) eingetragen worden sei. Aus den mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2010 bereits im Amtsverfahren vorgelegten Unterlagen (Anlage AS 32, Bl. 35-41 GA), auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen werde, ergebe sich ihrer Ansicht nach die Marktführerschaft der mit dem Anmeldezeichen gekennzeichneten Zeitschrift im Segment der Wohn- und Gartenzeitschriften, die Marktbekanntheit, die erhaltene Auszeichnung, der betriebene Werbeaufwand sowie die erfolgte Presseberichterstattung. Entgegen der Ansicht der Markenstelle bedürfe es für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung nicht noch einer demoskopischen Verkehrsbefragung. Nach der Chiemsee-Entscheidung des EuGH sei dies nur erforderlich, wenn die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung auf „besondere Schwierigkeiten“ stoße. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Gerade ein hoher Marktanteil führe zu einer Verkehrsdurchsetzung. Die mit dem Anmeldezeichen gekennzeichnete Zeitschrift der Anmelderin habe in den letzten Jahren beispiellosen Erfolg gehabt, über den in der Presse auch gegenüber dem angesprochenen Verkehrskreis der Endverbraucher mehrfach ausführlich berichtet worden sei. Die unbestrittene Marktführerschaft, die Auflagenstärke und die damit einhergehende Bekanntheit belegten die Verkehrsdurchsetzung. Wegen der Einzelheiten zu den aktuellen Daten wird auf den Schriftsatz der Anmelderin vom 14. November 2011 nebst Anlagen AS 33 – AS 45 (Bl. 54-104 GA) sowie auf die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 13. November 2012 (Anlage AS 46, Bl. 105 GA) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.
Die nach § 66 Abs. 1 i. V. m. § 64 Abs. 6 MarkenG statthafte Beschwerde ist zulässig und begründet.
Der Eintragung des Wort-/Bildzeichens für die in Klasse 16 beanspruchten Waren „Wohn- und Gartenzeitschriften“ steht zwar das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Dieses Schutzhindernis wird aber durch Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden.

a) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2008, 608, 611 Rdnr. 66 f. – EUROHYPO; BGH GRUR 2010, 825, 826 Rdnr. 13 – Marlene-Dietrich-Bildnis II; 935 Rdnr. 8 – Die Vision; GRUR 2006, 850, 854 Rdnr. 18 – FUSSBALL WM 2006). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2006, 233, 235 Rdnr. 45 – Standbeutel; 229, 230 Rdnr. 27 – BioID; a. a. O. Rdnr. 66 – EUROHYPO; BGH GRUR 2008, 710 Rdnr. 12 – VISAGE; GRUR 2009, 949 Rdnr. 10 – My World; a. a. O. – FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 – BerlinCard). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH MarkenR 2012, 19 Rdnr. 8 -Link economy; GRUR 2010, 1100 Rdnr. 10 – TOOOR!; a. a. O. – Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2009, 411 Rdnr. 8 – STREETBALL; 778, 779 Rdnr. 11 – Willkommen im Leben; 949 f. Rdnr. 10 – My World; a. a. O. – FUSSBALL WM 2006).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411, 412 Rdnr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, 944 Rdnr. 24 – SAT 2; BGH a. a. O. – Die Vision; 825, 826 Rdnr. 13 -Marlene-Dietrich-Bildnis II; a. a. O. – FUSSBALL WM 2006). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428, 431 Rdnr. 53 – Henkel; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 – marktfrisch; MarkenR 2000, 420, 421 – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).
Ausgehend hiervon haben Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, 678 Rdnr. 86 -Postkantoor; BGH GRUR 2009, 952, 953 Rdnr. 10 – DeutschlandCard; a. a. O. 854 Rdnr. 19 – FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 – BerlinCard; a. a. O. – marktfrisch; GRUR 2001, 1153 – anti KALK) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. BGH a. a. O. – FUSSBALL WM 2006; GRUR 2003, 1050, 1051 – Cityservice; GRUR 2001, 1043, 1044 – Gute Zeiten -Schlechte Zeiten).

b) Zu den maßgeblichen inländischen Verkehrskreisen zählt hier die Allgemeinheit. Wohn- und Gartenzeitschriften richten sich an jeden Durchschnittsverbraucher.
Der Wortbestandteil des Anmeldezeichens setzt sich aus den deutschen Substantiven „Land“ und „Lust“ zusammen.

aa) „Land“ bedeutet „nicht mit Wasser bedeckter Teil der Erdoberfläche; Festland“, „nutzbares Stück Erdboden; bebautes, genutztes Gelände; Ackerboden“, „nicht näher abgegrenztes Gebiet, Gelände; Landstrich, Gegend“, „Gebiet außerhalb der städtischen Zivilisation, das besonders durch das Betreiben von Landwirtschaft geprägt ist; dörfliche Gegend“, „politisch selbstständiges, von Grenzen umgebenes Gebiet; Staatsgebiet; Staat“, „Bundesland“ oder „Gesamtheit der Bewohnerinnen und Bewohner eines Landes“ (Duden – Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2006 [CD-ROM]).

bb) Unter „Lust“ wird verstanden ein „inneres Bedürfnis, etwas Bestimmtes zu tun, haben zu wollen“, ein „auf die Befriedigung eines Wunsches gerichtetes Verlangen“, ein „aus der Befriedigung, der Erfüllung eines Wunsches, dem Gefallen an etwas entstehendes angenehmes, freudiges Gefühl; gesteigerte Freude; Vergnügen“ oder ein „heftiges, auf die Befriedigung sinnlicher, besonders sexueller Bedürfnisse gerichtetes [triebhaftes] Verlangen“ bzw. ein „aus der Befriedigung sinnlicher, besonders geschlechtlicher Genüsse entstehendes Gefühl; Erfüllung einer Begierde; Wollust“ (Duden – Deutsches Universalwörterbuch, a. a. O.).

cc) In seiner Gesamtheit wird die Wortkombination von den angesprochenen inländischen Verkehrskreisen in der Bedeutung von „Verlangen nach oder Vergnügen an einem nutzbaren Gelände außerhalb der städtischen Zivilisation bzw. in einer dörflichen Gegend“, also im Sinne von „Freude am Land(leben)“ verstanden. Der Begriff der „Landlust“ wird in den Printmedien auch definiert als „die ewig junge Sehnsucht nach dem Idyll“, die „Sehnsucht nach dem ruhigen Leben auf dem Land“ oder als „eine Sehnsuchtsmetapher für Ruhe, Entschleunigung, Reinheit und Ursprünglichkeit“ (Top-Trends 2020, S. 7, Bl. 15 GA). Im deutschen Sprachgebrauch gibt es viele entsprechend gebildete Zusammensetzungen, die die Lust auf eine bestimmte Sache zum Ausdruck bringen, wie z. B. Kauflust, Kampfeslust, Lebenslust, Reiselust, Sensationslust, Spiellust etc.. Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 22. Oktober 2008 (29 W (pat) 29/07) bereits ermittelt hat, wird dieser Gesamtbegriff bereits vielfach als Veranstaltungsmotto oder Werktitel beschreibend verwendet. Die Wortkombination erschöpft sich daher in Bezug auf die angemeldeten „Wohn- und Gartenzeitschriften“ in dem schlagwortartigen Sachhinweis darauf, dass diese sich thematisch mit der „Freude am Land(leben)“ oder der „Sehnsucht nach ländlicher Ruhe und Ursprünglichkeit“ beschäftigen.

dd) Der Umstand, dass der Gesamtbegriff „Landlust“ lexikalisch nicht nachweisbar (www.duden.de) ist, ändert nichts an seiner Schutzunfähigkeit für die in Rede stehenden Waren.
Denn auch wenn ein Wortzeichen bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, reicht es aus, dass es in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2003, 58, 59 Rdnr. 21 – Companyline; GRUR 2004, 146, 147 f. Rdnr. 32 – DOUBLEMINT; GRUR 2004, 674, 678 Rdnr. 97 – Postkantoor; GRUR 2004, 680, 681 Rdnr. 38 – BIOMILD); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind, sofern das Gesamtzeichen nicht infolge einer ungewöhnlichen Veränderung – etwa syntaktischer oder semantischer Art -hinreichend weit von der bloßen Zusammenfügung seiner schutzunfähigen Bestandteile abweicht (EuGH a. a. O. Rdnr. 98 – Postkantoor; a. a. O. Rdnr. 39 f. -BIOMILD; a. a. O. Rdnr. 28 – SAT.2; a. a. O. 230 Rdnr. 29 – BioID; MarkenR 2007, 204, 209 Rdnr. 77 f. – CELLTECH).
Die Bezeichnung „LandLust“ ist zwar eine sprachliche Neuschöpfung, aber das Publikum ist daran gewöhnt, im Geschäftsleben ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene Informationen lediglich in einprägsamer Form übermittelt werden sollen. Der Durchschnittsverbraucher wird auch bisher noch nicht verwendete, ihm aber gleichwohl verständliche Sachaussagen als solche und nicht als betriebliche Herkunftshinweise auffassen (BPatG 26 W (pat) 90/09 – brand broadcasting m. w. N.). So liegt der Fall auch bei der hier angemeldeten, nicht besonders ungewöhnlich gebildeten Wortkombination.

ee) Auch wenn die angegriffene Bezeichnung vage ist und dem Verbraucher keinen eindeutigen Anhalt dafür bietet, welche konkreten Inhalte vermittelt werden sollen, steht dies der Beurteilung des Wortbestandteils als nicht unterscheidungskräftig nicht entgegen, weil der Konsument wegen des engen Warenbezugs die betreffende Angabe jedenfalls nicht als herkunftsmäßig unterscheidend auffasst (BGH GRUR 2000, 882 – Bücher für eine bessere Welt). Die Deutung bleibt vielmehr dem individuellen Vorstellungshorizont des einzelnen Verbrauchers überlassen.

d) LandLust
Das angemeldete Wort-/Bildzeichen erhält auch nicht durch die grafische Ausgestaltung die Funktion eines Unterscheidungsmittels von Hause aus im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

aa) Grundsätzlich kann einer Wortelemente enthaltenden Bildmarke, unbeschadet der Freihaltebedürftigkeit oder fehlenden Unterscheidungskraft dieser Wortelemente, als Gesamtheit Unterscheidungskraft zugesprochen werden, wenn die grafischen Elemente ihrerseits charakteristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht (BGH GRUR 1991, 136, 137 – NEW MAN; GRUR 2001, 1153 – anti Kalk; EuGH GRUR 2006, 229, 233 Rdnr. 73, 74 – BioID). Dabei vermögen allerdings einfache grafische Gestaltungen oder Verzierungen des Schriftbilds, an die sich der Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, eine fehlende Unterscheidungskraft der Wörter ebenso wenig aufzuwiegen, wie derartige einfache grafische Gestaltungselemente auch für sich wegen fehlender Unterscheidungskraft nicht als Marke eingetragen werden können. Es bedarf vielmehr eines auffallenden Hervortretens der grafischen Elemente, um sich dem Verkehr als Herkunftshinweis einzuprägen (BGH a. a. O. 1153, 1154 – anti Kalk; GRUR 2008, 710, 711 Rdnr. 20 – VISAGE). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall.

bb) Abgesehen davon, dass die beschreibende Wortkombination „LandLust“ im Vordergrund des Gesamtzeichens steht, kann die einfache bildliche Ausgestaltung nicht als Herkunftshinweis dienen.
Das Anmeldezeichen LandLust zeigt das aus einem großen Anfangsbuchstaben und drei Kleinbuchstaben bestehende Wortelement „Land“ in einer gängigen Schriftart in grauem Fettdruck. Der daran eng angefügte, ebenfalls aus einem großen Anfangsbuchstaben und drei Kleinbuchstaben bestehende Wortbestandteil „Lust“ wird in einer geläufigen schwarzen Handschrift wiedergegeben.
Diese Typographie weist keine hinreichend charakteristischen Merkmale auf. Es handelt sich vielmehr um einfache, werbeübliche Gestaltungsmittel. Damit fehlt dem beanspruchten Wort-/Bildzeichen die erforderliche Eignung, die Waren als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

2. Da es dem in Rede stehenden Wort-/Bildzeichen hinsichtlich der angemeldeten „Wohn- und Gartenzeitschriften“ bereits an jeglicher Unterscheidungskraft mangelt, kann dahingestellt bleiben, ob ihrer Eintragung auch ein schutzwürdiges Interesse der Mitbewerber an ihrer freien Verwendbarkeit entgegen steht (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).

3. Das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wird jedoch durch Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden.

Vorliegend kommt der Senat aufgrund einer Gesamtschau der von der Anmelderin vorgelegten und von Amts wegen ermittelten Unterlagen zu dem Ergebnis, dass der Nachweis einer Durchsetzung des Wort-/Bildzeichens LandLust für die Waren der Klasse 16 „Wohn- und Gartenzeitschriften“ in den maßgeblichen Verkehrskreisen erbracht worden ist.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 3 Abs. 3 MarkenRL ist Voraussetzung für eine durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft, dass ein wesentlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Marke mit einem Unternehmen in Verbindung bringt (GRUR 2002, 804, 808, Rdnr. 65 – Philips). Die Prüfung, ob das Vorliegen dieser Voraussetzungen durch konkrete und verlässliche Informationen belegt ist, obliegt dem nationalen Gericht, d. h. hier dem zur Entscheidung berufenen Senat, wobei eine Gesamtschau sämtlicher relevanter Gesichtspunkte geboten ist (EuGH GRUR 1999, 723, 727, Rdnr. 49, 54 – Chiemsee). In die Prüfung einzubeziehen sind u. a. der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Markenbenutzung, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie der Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Waren und Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt (EuGH, a. a. O., Rdnr. 51 – Chiemsee; Rdnr. 60 – Philips). Dabei kommt es nicht allein auf generelle und abstrakte Angaben, z. B. bestimmte Prozentsätze, an (EuGH, a. a. O., Rdnr. 62 – Philips), wenngleich in schwierig zu beurteilenden Fällen auch Verbraucherbefragungen nach Maßgabe des nationalen Rechts zusätzlich Berücksichtigung finden können (EuGH, a. a. O., Rdnr. 53 – Chiemsee).
Der Bundesgerichtshof hat ferner festgestellt, dass „der Verkehr unter bestimmten Voraussetzungen – beispielsweise bei bekannten Titeln regelmäßig erscheinender periodischer Druckschriften – mit einem Werktitel gleichzeitig auch die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbinden kann“ (BGH GRUR 1999, 235, 237 – Wheels Magazine; GRUR 1999, 581, 582 – Max; GRUR 2000, 504, 505 FACTS; GRUR 2000, 70, 73 – SZENE). Als Folge der Bekanntheit eines solchen Titels und des regelmäßigen Erscheinens im selben Verlag liege es nämlich nahe, dass er in den angesprochenen Verkehrskreisen „jedenfalls teilweise auch als betrieblicher Herkunftshinweis“ verstanden werde (BGH GRUR 1993, 692, 693 -Guldenburg).

aa) Es ist belegt und allgemein bekannt, dass das angemeldete Wort-/Bildzeichen LandLust spätestens seit dem 3. Quartal 2006 für eine zweimonatlich erscheinende Zeitschrift im Segment Wohn- und Gartenzeitschriften benutzt wird (http://de.wikipedia.org/wiki/Landlust). Besondere Schwierigkeiten bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung, die zwingend eine Klärung durch eine Verkehrsbefragung erfordern würden (BGH GRUR 2010, 138, 141 Rdnr. 38 f. – ROCHERKugel), sind somit vorliegend nicht gegeben.

bb) Nach den Auswertungen der Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von W. e.V. (IVW) hatte die mit LandLust gekennzeichnete Zeitschrift bereits im Jahre 2009 die Marktführerschaft im Segment der Wohn- und Gartenzeitschriften mit ganz erheblichem Abstand vor den übrigen 51 Zeitschriftentiteln übernommen. Von … Stück im 3. Quartal 2006 hat sich die Auflage der Zeitschrift auf … Stück im 3. Quartal 2010 (Anlage AS 1, Bl. 5 VA). Sie befand sich im Jahre 2009 auf Platz 67 der „100 größten Umsatzbringer im Einzelverkauf (Anlage AS 3, Bl. 61-63 VA; Anlage AS 33, Bl. 56 GA). Für das 1. Halbjahr 2010 erreichte die Zeitschrift nach dem D. (dpv) in seinem Marktbericht Nr. 36/10 vom 7. September 2010 bereits Rang 49 der umsatzstärksten Zeitschriften und mit einem … Mio. Bruttoumsatzplus Rang 3 der fünf größten Umsatzgewinner (Anlage AS 4, Bl. 64 ff., 69 u. 71 VA). Nach den Ergebnissen einer Strukturzählung der Immediate Software für Marketing und M. GmbH vom 4. November 2010 auf Basis von … Fällen gleich … Personen wurde jede Ausgabe der Zeitschrift LandLust im Mittel von … Millionen Personen und zum Zeitpunkt der Strukturzählung von … Mio. Personen gelesen. Der Bekanntheitsgrad der Zeitschrift „LandLust“ erreichte. Mio. Personen (Anlage AS 5, Bl. 82-84 VA). An dieser unangefochtenen Marktführerschaft im Segment „Wohn- und Gartenzeitschriften“ seit dem 4. Quartal 2008 (Anlage AS 6, Bl. 86 VA; Anlage AS 7, Bl. 91 VA; Anlage AS 29, Bl. 140 VA; AS 35, Bl. 59 GA; Anlage AS 41, Bl. 65 GA) hat sich bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt nichts geändert (Anlage AS 45, Bl. 75 GA). Die Auflage hat sich von Jahr zu Jahr mit zweistelligen Zuwachsraten gesteigert. Im ersten Halbjahr 2012 belegte die Zeitschrift Rang 34 der umsatzstärksten Zeitschriften mit einem Umsatzvolumen von … Mio. € (Anlage AS 33, Bl. 56 GA) und Platz 30 der umsatzstärksten Abo-Zeitschriften mit einem Umsatz von … Mio. € (Anlage AS 45, Bl. 78 GA). Nach den Auswertungen der IVW wurden im 4. Quartal 2010 813.300 Exemplare (Bl. 148 VA), im 4. Quartal 2011. Exemplare und im 3. Quartal 2012 . Exemplare verkauft (Anlage AS 34, Bl. 58 GA; Anlage AS 36, Bl. 60 GA; Anlage AS 40, Bl. 64 GA).
Sie nahm im 3. Quartal 2012 Rang 8 der Top 50 der am Kiosk erhältlichen Publikumszeitschriften ein, stand gleichzeitig bei den Top 10 IVW-Gewinnern an erster Stelle (Anlage AS 42, Bl. 66 GA; Anlage AS 45, Bl. 74 GA) und erreichte … Mio. Leser insgesamt. Die Zeitschrift behauptet sich gegenwärtig noch vor den Nachrichtenmagazinen „Der Spiegel“ und „Stern“ (AS 45, Bl. 69-74 GA).
Das Bruttowerbevolumen für die mit „LandLust“ gekennzeichnete Zeitschrift betrug im Jahre 2012 rund … Mio. € (Anlage AS 37, Bl. 61 GA). Als Werbemaßnahmen zur Steigerung des Bekanntheitsgrades wurden Mailingaktionen (Anlage AS 8, Bl. 96 VA), Werbeaktionen in Fußgängerzonen (Anlage AS 9, Bl. 97 VA) und in Buchhandlungen (Anlage AS 10, Bl. 98-100 VA) unternommen sowie im Vorabendprogramm der öffentlich rechtlichen Sender TV-Werbespots ausgestrahlt (Anlage AS 11, Bl. 101 f. VA; Anlage AS 38, Bl. 62 GA). Sämtliche vorstehenden Angaben sind vom Geschäftsführer der Anmelderin eidesstattlich versichert worden (Anlage AS 46, Bl. 105 GA).

dd) Aufgrund des „gigantischen Erfolges“ der Zeitschrift „LandLust“ (Top-Trends 2020, S. 7, Bl. 15 GA) ist ihr von der Absatzwirtschaft – Z. – und dem D. (…) der Marken-Award 2009 als beste neue Marke für exzellente Markenführung verliehen worden (Anlage AS 6, Bl. 85-89 VA). Dieser Auszeichnung liegt eine ausführliche Markenanalyse von B. in Zusammenarbeit mit der G. zugrunde (Anlage AS 7, Bl. 90-95 VA).

ee) Über den außergewöhnlichen Erfolg der Anmelderin mit der Zeitschrift „LandLust“ ist sowohl in der Fachpresse als auch in der Boulevardpresse ausführlich berichtet worden. Wegen der Einzelheiten dieser Pressberichterstattung in den Jahren 2009, 2010 und 2012 wird auf die mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2010 (Bl. 35 ff. VA) im Amtsverfahren eingereichten Presseartikel (Anlagen AS 12 – AS 28, Bl. 103-139 VA; Bl. 149-155 VA) sowie auf die im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 14. November 2012 (Bl. 54 f. GA) vorgelegten Belege (Anlage AS 45, Bl. 69 – 104 GA) Bezug genommen. Am 17. Januar 2011 erhielt der Geschäftsführer des Anmelders für den Überraschungserfolg mit der Zeitschrift „LandLust“ von HORIZONT die Auszeichnung „Mann des Jahres“ in der Kategorie Medien. Dieser Erfolg hat einen eigenen Trend mit ausgelöst, der „eine fast absurde Lawine an Nachahmerprodukten zur Folge gehabt hat (Top-Trends 2020, S. 8, Bl. 16 GA; Anlage AS 29, Bl. 140 VA, Anlage AS 30, Bl. 141 f. VA).

ff) Den Senatsmitgliedern als Teil der angesprochenen Verkehrskreise ist ebenfalls die seit einigen Jahren erfolgte Verwendung des Anmeldezeichens für eine Wohn- und Gartenzeitschrift, deren ständig wachsende Verbreitung im gesamten Bundesgebiet und deren Marktführerschaft in diesem Segment selbst bekannt, so dass die hohe Bekanntheit in einem erheblichen Teil der Gesamtbevölkerung auch als gerichtskundig angesehen werden kann.

gg) Da nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes die erforderlichen Feststellungen nicht nur aufgrund von generellen und abstrakten Prozentsätzen demoskopischer Untersuchungen möglich sind, vielmehr auch andere Umstände, wie der jeweilige Marktanteil, die Intensität, geografische Verbreitung und Dauer der Markenverwendung, die aufgewendeten Werbemittel und die dadurch erreichte Bekanntheit in den angesprochenen Verkehrskreisen von Bedeutung sein können (EuGH, a. a. O. – Chiemsee), sind hier vor allem zu berücksichtigen die mehr als sechsjährige Benutzung des Anmeldezeichens für eine Wohn- und Gartenzeitschrift im gesamten Bundesgebiet mit extrem schnell wachsender Auflage und die außergewöhnliche, bis heute unangefochtene Marktführerschaft der mit dem beanspruchten Wort-/Bildzeichen gekennzeichneten Zeitschriften im Segment der Wohn- und Gartenzeitschriften. Es ist ferner als allgemeinkundig im Sinne des § 291 ZPO anzusehen, dass eine Mehrheit der angesprochenen Verkehrskreise einschließlich der Senatsmitglieder dieses Kennzeichen der den Markt beherrschenden Herausgeberin der Wohn- und Gartenzeitschrift kennt. Der Senat sieht damit bei einer Gesamtschau aller Umstände die Verkehrsdurchsetzung für die in Klasse 16 eingetragenen Waren „Wohn- und Gartenzeitschriften“ als gegeben an.

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Der Autor ist Rechtsanwalt der Kanzlei Breuer Lehmann Rechtsanwälte. Gerne stehen wir Ihnen als Ansprechpartner rund um Markenrecht und Markenschutz zur Verfügung. Sie erreichen uns telefonisch unter 089 666 610 89 oder per E-Mail an info@breuerlehmann.de.

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