LG Magdeburg: „Super Illu“ ./. „Illu der Frau“ Verwechslungsgefahr bei Zeitschrift mit bedeutsamer Marktdurchdringung

Zwischen den Zeitschriften „Super Illu“ und „Illu der Frau“ besteht mittelbare Verwechslungsgefahr.

In der vorliegenden Kombination „Super illu“ ist die Begrifflichkeit „illu“ prägend und von besonderer Bedeutung. Das Wort „Super“ umschreibt lediglich eine besonders positive Bewertung, ohne einen eigenen Charakter zu entfalten, prägend ist die Begrifflichkeit „illu“. Dies gilt auch in Bezug auf den Begriff „illu der Frau“, bei dem der Zusatz „der Frau“ lediglich eine nähere Umschreibung der Zielgruppe ist, aber den herausgehobenen Charakter des Wortes „illu“ nicht relativiert. Im Übrigen hat die Zeitschrift „Super illu “ eine erhebliche Marktdurchdringung. Insofern ist davon auszugehen, dass dem Begriff „illu“ in entsprechend großen Verbraucherkreisen eine Zuordnung zu dieser Zeitschrift zugute kommt bzw. zu dem Verlag, der die Zeitschrift herausbringt.

Landgericht Magdeburg, Urteil vom 18.08.2009 – 7 O 234/09Super Illu
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 Markengesetz

Urteil

In dem Rechtsstreit

– Klägerin –

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Prof. Schweizer, Arabellastr. 21, 81925 München

gegen

– Beklagte –

Prozessbevollmächtigte: …

hat die 7. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatz bis zum 16. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Dr. Otto, die Richterin am Landgericht Ohlms und die Richterin am Landgericht Overdick-Koch

für Recht erkannt:

1. Die Beklagte wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung gem. §§ 935 ff., 890 ZPO festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer, verurteilt, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Zeitschriften unter der Bezeichnung „illu der Frau“ anzubieten, in Verkehr zu bringen und/oder bringen zu lassen, zu besitzen und/oder die Bezeichnung auf Zeitschriften anzubringen, insbesondere wenn dies wie der der Ausgabe Nr. 2/2009 der Zeitschrift „illu der Frau“ entnommen und hier im Folgenden wiedergegebenen Abbildung geschieht:

2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über den Umfang der Handlungen gem. Ziff. 1 seit dem 29.05.2007 zu erteilen, insbesondere durch Angabe über deren Dauer, der Vertriebs- und Werbeeinahmen, der Auflagenhöhe und der verkauften Auflage der so gekennzeichneten Zeitschriften.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin allen Schaden zu ersetzen hat, der durch Handlungen gem. Ziff. 1 und 2. entstanden ist oder noch entsteht.

4. Die Beklagte wird verurteilt, die in ihrem Besitz befindlichen Zeitschriften, die mit dem Zeichen „illu der Frau“ gekennzeichnet sind, insbesondere wenn dies wie der der Ausgabe Nr. 2/2009 der Zeitschrift „illu der Frau“ entnommen und hier im Folgenden wiedergegebenen Abbildung geschieht, zu vernichten.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 €.

Streitwert: 250.000,00 €

Tatbestand:

Die Klägerin macht u.a. Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte geltend.

Die Klägerin ist … Herausgeberin der Zeitschrift „Super illu“. Die Konzern-Holding des Medienkonzerns … ist Inhaberin der Wortmarken „Super illu“, eingetragen seit dem 28.02.1995, und „Illu“ , eingetragen am 20.01.1996 sowie weiterer Wortmarken (vgl. die Auflistung auf Seite 5 der Klageschrift).

Bei der Beklagten handelt es sich um einen Verlag, der die Zeitschrift „illu der Frau“ verlegt … . Die Zeitschrift „illu der Frau“ erscheint seit Mai 2007 in einer Auflage von mittlerweile gut 150.000 Exemplaren, die Zeitschrift „Super illu“ erreichte eine Auflage zwischen 400.000 und etwa 600.000 Exemplaren im Jahr 2008 und Anfang 2009 pro Heft. Beide Zeitschriften werden vorwiegend in den neuen Bundesländern vertrieben.

Es gibt eine Reihe weiterer Zeitschriften, die die Wortkombination „illu“ verwenden, die Klägerin ihrerseits geht gegen entsprechende Titel von Zeitschriften vor (vgl. Anlage K 31 und Anlage K 61). Die Klägerin mahnte die Beklagte im Mai 2007 und April 2008 ab.

Die Klägerin behauptet, sie sei ermächtigt, die entsprechenden Ansprüche nach dem Markenrecht geltend zu machen. Im Übrigen könne sie den Schutz für Werktitel und ergänzend den Leistungsschutz nach dem UWG in Anspruch nehmen. Sie ist der Ansicht, dass der Wortbestandteil „illu“ im Bereich der Marke „Super illu“ prägend sei und deshalb auch eine Verwechslungsgefahr bestehe. Im Übrigen habe die Marke „Super illu“ eine hohe Bekanntheit erreicht. Auch die Marke „illu“ werde benutzt, sie gehe gegen unberechtigte Nutzungen des Kürzels „illu“ vor, dieses stelle keine Abkürzung des Wortes Illustrierte dar.

Die Klägerin beantragt,

1. Die Beklagte wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung gem. §§ 935 ff., 890 ZPO festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer, verurteilt, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Zeitschriften unter der Bezeichnung „illu der Frau“ anzubieten, in Verkehr zu bringen und/oder bringen zu lassen, zu besitzen und/oder die Bezeichnung auf Zeitschriften anzubringen, insbesondere wenn dies wie der der Ausgabe Nr. 2/2009 der Zeitschrift „illu der Frau“ entnommen und hier im Folgenden wiedergegebenen Abbildung geschieht:

2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über den Umfang der Handlungen gem. Ziff. 1 seit dem 29.05.2007 zu erteilen, insbesondere durch Angabe über deren Dauer, der Vertriebs- und Werbeeinahmen, der Auflagenhöhe und der verkauften Auflage der so gekennzeichneten Zeitschriften.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin allen Schaden zu ersetzen hat, der durch Handlungen gem. Ziff. 1 und 2. entstanden ist oder noch entsteht.

4. Die Beklagte wird verurteilt, die in ihrem Besitz befindlichen Zeitschriften, die mit dem Zeichen „illu der Frau“ gekennzeichnet sind, insbesondere wenn dies wie der der Ausgabe Nr. 2/2009 der Zeitschrift „illu der Frau“ entnommen und hier im Folgenden wiedergegebenen Abbildung geschieht, zu vernichten.

5. Die Klägerin wird ermächtigt, den verfügenden Teil des Urteils innerhalb von 6 Wochen ab Zustellung auf Kosten der Beklagten im Format 1/4-Seite – unten – quer in den Zeitungen „Süddeutsche Zeitung“ und „Frankfurter Allgemeine Zeitung“ bekannt zu machen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass es sich bei dem Wort „illu“ lediglich um eine Abkürzung für Illustrierte handelt, dass der Verkehr dies auch so auffasst. Im Übrigen gebe es keine hohe Bedeutung der Marke der Klägerin. Zudem habe die Klägerin bei der Abmahnung lange zugewartet, ehe sie nunmehr gerichtlich vorgegangen sei. Es gebe eine Reihe weiterer Zeitschriftentitel, die den Begriff „illu“ verwendeten, so dass die Klägerin sich nicht darauf stützen und entsprechende Rechte geltend machen könne.

Ergänzend wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen, insbesondere auf den Schriftsatz vom 23. Juni 2009, in dem die Beklagte gebeten hat, ohne Beweisaufnahme, insbesondere die in den Raum gestellte Einholung eines Sachverständigengutachtens, zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.

Die Klägerin ist befugt, die Ansprüche der … geltend zu machen. Die Klägerin hat insoweit hinreichend substantiiert eine entsprechende Ermächtigung vorgetragen.

Die Klägerin hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch gem. § 14 II Nr. 2 Markengesetz. Der von der Beklagten verwandte Zeitschriftentitel „illu der Frau“ verstößt gegen das Markenrecht mit der Bezeichnung „Super illu“. Diese Marke ist eingetragen worden vor Erscheinen der Zeitschrift der Beklagten „illu der Frau“.

Die Marke „Super illu“ ist hinreichend unterscheidungskräftig. Zwar ist die Bezeichnung „Super“ nur eine positive Umschreibung aller möglichen Umstände, ohne was Besonderes auszusagen. In Kombination mit „Illu“ ist hingegen von einer Unterscheidungskraft in hinreichender Art auszugehen, da sie die Zuordnung von Produkten zu einem bestimmten Verlag ausdrückt. Dies wird auch nicht dadurch geschmälert, dass es auch andere Zeitschriften gibt, die das Kürzel „Illu“ verwenden. Es führt nicht dazu, dass von einer Unterscheidungskraft generell nicht auszugehen wäre. Zu berücksichtigen ist, dass die Zeitschrift „Super illu“ doch eine bedeutsame Marktdurchdringung erreicht hat und damit in größeren Kreisen bekannt ist. Von daher entfällt die Unterscheidungskraft auch nicht etwa deshalb, weil das Kürzel „illu“ lediglich eine Abkürzung für den Begriff Illustrierte wäre. Die Klägerin hat den lediglich beschriebenden Charakter der Bezeichnung illu bestritten und ist im Hinblick auf die Marktdurchdringung der Zeitschrift „Super illu“ davon ausgegangen, dass in durchschnittlichen Verbraucherkreisen in größerem Umfang der Begriff „illu“ ihrem Verlag als besonderes Kennzeichen für die Produkte zugeordnet wird, auch wenn der Verlag ggf. nicht namentlich bekannt ist.

Auf die Einwände der Beklagtenseite wird noch später eingegangen.

Es besteht auch eine Verwechslungsgefahr. Bei der Frage, inwiefern eine Verwechslungsgefahr beim Publikum besteht, sind alle relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Es besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, nämlich der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der kennzeichnenden Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden. Die Marke soll dabei die Gewährleistung der Herkunft der Waren und der Dienstleistungen gegenüber dem Verbraucher erbringen. Bei zusammengesetzten Marken besteht eine Verwechslungsgefahr insbesondere dann, wenn sich einzelne Bestandteile gegenüberstehen, und in Bezug auf den Gesamteindruck des Zeichens diese Bestandteile herausgehoben sind, also nicht nur mitbestimmend sind. Ein Bestandteil muss eine selbständig kennzeichnende Stellung haben (EuGH, Gericht I. Instanz, GRUR International 2009, Seite 421 (423) – O Store; BGH GRUR 2003, Seite 963 (964) – Antivir/Antivirus; BGH GRUR 2003, Seite 880 (881) – City plus sowie EuGH GRUR 2005, Seite 1042 (1043 – Thomson life und EuGH WRP 2008, Seite 95 (Seite 97) – Celíne).

Im vorliegenden Fall bewegen sich beide Parteien mit ihren Produkten auf dem praktisch identischen Zeitschriftenmarkt für mittelpreisige Zeitschriften, die sich insbesondere an Frauen wenden. Eine Verletzung liegt dann vor, wenn der Begriff „illu“ in der Kombination „Super illu“ allein wesentlich prägend ist und deshalb zu Verwechslungsgefahren in Bezug auf den Begriff „illu der Frau“ führt. Dass der Verkehr davon ausgeht, dass „illu der Frau“ identisch mit „Super illu“ ist, ist nicht der Fall. Dies ist offensichtlich. Eine Verwechslungsgefahr kann aber daran liegen, dass die Zeitschrift „illu der Frau“ dem Verlag zugeordnet wird, der die Zeitschrift „Super illu“ herausbringt. In der vorliegenden Kombination „Super illu“ ist allerdings die Begrifflichkeit „illu“ in der Tat prägend und von besonderer Bedeutung. Das Wort „Super“ umschreibt lediglich eine besonders positive Bewertung, ohne einen eigenen Charakter zu entfalten, prägend ist die Begrifflichkeit „illu“. Dies gilt auch in Bezug auf den Begriff „illu der Frau“, bei dem der Zusatz „der Frau“ lediglich eine nähere Umschreibung der Zielgruppe ist, aber den herausgehobenen Charakter des Wortes „illu“ nicht relativiert. Dies ergibt sich zum einen für die Kammer schon daraus, dass auch die Mitglieder der Kammer als mitangesprochene Teile der entsprechenden Verbraucherkreise dieselbe Einschätzung teilen. Im Übrigen ist unstreitig, dass die Zeitschrift „Super illu “ eine erhebliche Marktdurchdringung hat. Insofern ist davon auszugehen, dass dem Begriff „illu“ in entsprechend großen Verbraucherkreisen eine Zuordnung zu dieser Zeitschrift zugute kommt bzw. zu dem Verlag, der die Zeitschrift herausbringt. Nicht von Bedeutung ist hierbei, dass sich die Schreibweise von „Super illu“ und der Marke „Super ILLU“ leicht unterscheidet, da es bei Marken neben der Schreibweise insbesondere auf den Wortlaut und die akustische Wahrnehmung ankommt. Diese ist aber identisch.

Insofern spielt auch die abweichende Schreibweise des Titels „illu der Frau“ keine Rolle. Diese Einschätzung wäre nur dann anders, wenn sich bei einer Umfrage ergeben sollte, dass relevante Teile des Verkehrs nicht der Begrifflichkeit „illu“ eine Bedeutung zumessen, da dies lediglich die Abkürzung für ein anderes Wort (etwa Illustrierte) ist, sondern nur der Kombination „Super illu“ eine entsprechende Bedeutung zumessen. Angesichts der vergleichsweise hohen Marktdurchdringung der „Super illu“ und der von der Klägerin dargelegten Umstände trägt die Beklagte die Beweislast für eine entsprechende Behauptung, da der erste Anschein dafür spricht, dass der Vortrag der Klägerin, dass bei dieser Marktdurchdringung der Verkehr der Begrifflichkeit „illu“ ein besonderes Gepräge zumisst, zutreffend ist. Die Beklagte hat aber in diesem Verfahren klargestellt, dass sie eine Beweisaufnahme durch Einholung eines entsprechenden Gutachtens nicht möchte, so dass die Kammer davon abgesehen hat, gem. § 356 ZPO noch mit einer Fristsetzung zu reagieren. Es erschien im vorliegenden Fall eine bloße Förmelei, da die Erklärung der Beklagten, die kompetent anwaltlich vertreten ist, als verbindliche Erklärung aufzufassen ist. Von daher ist bei dieser Frage von dem oben Genannten auszugehen.

Auf die isolierte Marke „ILLU“ kommt es nicht mehr an.

Dem Anspruch der Klägerin stehen nicht die §§ 25, 26 Markengesetz entgegen. Die Klägerin bzw. der Konzern haben die Marke „Super illu“ hinreichend ernsthaft in der Vergangenheit genutzt. Der Nutzung steht nicht entgegen, dass die Schreibweise der Wortmarke „Super illu“ im Zeitschriftentitel „Super illu“ etwas verändert ist. Nach § 26 Abs. 3 Markengesetz steht der Benutzung nicht entgegen, wenn die Form von der Eintragung abweicht, sofern der kennzeichnende Charakter der Marke nicht verändert wird (vgl. auch OLG München vom 27.02.2003 – 29 U 4755/02). Dies ist vorliegend der Fall, da die Schreibweise des Wortes „illu“ von nachrangiger Bedeutung in dem Zeitschriftenartikel im Vergleich zur eingetragenen Marke ist. Der wesentliche Charakter ist unverändert. Ob diese Überlegung auch für die Marke in isolierter Form gilt, mag dahinstehen. Im Rahmen der Nutzung durch den Konzern ist diese auch hinreichend, wie § 26 Abs. 2 Markengesetz jedenfalls ergibt. Dass hier eine Zustimmung durch den Markeninhaber, die …, vorliegt, ergibt sich aus der hier vorliegenden Prozessermächtigung. Es spricht eine Vermutung dafür, dass bereits zu Beginn der Nutzungshandlung die entsprechende Zustimmung vorlag.

Zusammenfassend ist deshalb davon auszugehen, dass die Nutzung des Begriffes „illu der Frau“ eine Verwechslungsgefahr insofern hervorruft, als dass der Verkehr davon ausgeht, dass diese Zeitschrift dem Verlag zugeordnet wird, der auch die Zeitschrift „Super illu“ herausbringt.

Die Wiederholungsgefahr ist ebenfalls gegeben. Auf die Abmahnung der Klägerin hat die Beklagte ablehnend reagiert.

Dem Anspruch der Klägerin steht auch nicht der mögliche Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Auch wenn die Klägerin trotz ihrer Abmahnung im Jahre 2007 und 2008 noch eine Weile zugewartet hat, bis sie richtig gegen die Beklagten vorgegangen ist, ist dies nicht als rechtsmissbräuchlich oder als Verwirkungstatbestand zu sehen. Es ist ihr unbenommen, innerhalb der bestehenden Fristen markenrechtliche Ansprüche geltend zu machen. Dass es ein Verhalten gegeben hätte, aufgrund dessen die Beklagte darauf vertrauen durfte, dass die Klägerin nicht gegen sie vorgeht, ist nicht ersichtlich. Die Verjährungsfrist beträgt gem. § 20 Markengesetz aber mindestens 3 Jahre, so dass seit dem Erscheinen der Frauenzeitschrift „illu der Frau“ im Mai 2007 jedenfalls keine Verjährung eingetreten ist.

Der Auskunftsanspruch ist aus den o. g. Gründen gem. § 14 Markengesetz i. V. m. §§ 242, 249 ff. BGB begründet. Das Gleiche gilt auch für den Vernichtungsanspruch, der aus § 18 Markengesetz folgt. Der Schadensersatzanspruch seinerseits hat seine Grundlage in §14 VI Markengesetz.

Keinen Anspruch hat die Klägerin allerdings auf eine Urteilsbekanntmachung gem. § 19 c Markengesetz. Ihr fehlt insoweit das berechtigte Interesse. Zu berücksichtigen ist hierbei insbesondere, dass die Parteien sich in einem Sektor bewegen, in dem davon auszugehen ist, dass die Markteilnehmer, die entsprechenden Zeitschriftenverlage, eine genaue Marktbeobachtung vornehmen und die entsprechenden Auswirkungen der Entscheidung in diesen Kreisen bekannt werden. Hinzu kommt noch, dass die Klägerin unstreitig gegen anderweitige Verlage wegen der Nutzung der Begrifflichkeit „illu“ vorgegangen ist, so dass von daher bereits von einem größeren Teil des hier doch überschaubaren Segmentes das Vorgehen bekannt sein dürfte, so dass eine zusätzliche Veröffentlichung über die hier gewünschten Tageszeitung nicht erforderlich erscheint, um einen Schutz der Marke der Klägerin gegen möglicherweise unbedachte Inanspruchnahme Dritter zu gewährleisten. Diese Vorschrift enthält keinen Strafcharakter, sondern soll nur dazu dienen, dem Verletzten zu ermöglichen, weiteren Verkehrskreisen Kenntnis von bestimmten Verfahren zu geben, damit hier möglicherweise unbedachte Verletzungen zukünftig unterbleiben oder aber unbeteiligten Verkehrskreisen zu verdeutlichen, dass bestimmte Markenrechte bestehen. Das ist in dem vorliegenden Fall aber nicht erforderlich.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 II, 709 ZPO.

Unterschriften

Fundstelle: Kanzlei Prof. Schweizer

Haben Sie Fragen?

Der Autor ist Rechtsanwalt der Kanzlei Breuer Lehmann Rechtsanwälte. Gerne stehen wir Ihnen als Ansprechpartner rund um Markenrecht und Markenschutz zur Verfügung. Sie erreichen uns telefonisch unter 089 666 610 89 oder per E-Mail an info@breuerlehmann.de.

Schreibe einen Kommentar

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind mit * markiert.