EuG: JOOP! – Kein Markenschutz für ein Ausrufezeichen

Weiter hat die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall zu Recht die fehlende Unterscheidungskraft aus dem Umstand hergeleitet, dass der Verbraucher, einschließlich des in höherem Maße aufmerksamen Verbrauchers, nicht in der Lage ist, auf die Herkunft der angemeldeten Waren auf der Basis eines simplen Ausrufezeichens zu schließen, das vielmehr als bloße Anpreisung oder als Blickfang wahrgenommen wird. Daher wird das in Rede stehende Zeichen nicht unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren wahrgenommen und ermöglicht es dem Verbraucher nicht, es mit bestimmten Waren in Verbindung zu setzen, so dass das Zeichen die Hauptfunktion einer Marke nicht erfüllen kann, nämlich dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der mit der Marke versehenen Ware zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware ohne Verwechslungsgefahr von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden. (Rn. 27)

EuG, Urteil vom 30.09.2009 – T?75/08 – Ausrufezeichen als Marke
„Gemeinschaftsmarke – Anmeldung einer Bildmarke, die ein Ausrufezeichen darstellt – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Keine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c und Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c und Abs. 3 der Verordnung [EG] Nr. 207/2009)“

URTEIL DES GERICHTS (Siebte Kammer)

30. September 2009(*)

In der Rechtssache T?75/08

JOOP! GmbH mit Sitz in Hamburg (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte H. Schmidt-Hollburg, W. Möllering, A. Löhde, H. Leo, A. Witte, T. Frank, A. Theil, H.?P. Rühland, B. Willers und T. Rein,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,

Beklagter,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 26. November 2007 (Sache R 1134/2007?1) über die Anmeldung eines Bildzeichens als Gemeinschaftsmarke

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ
DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Siebte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten N. J. Forwood sowie der Richter D. Šváby und E. Moavero Milanesi (Berichterstatter),

Kanzler: T. Weiler, Verwaltungsrätin,

aufgrund der am 13. Februar 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 24. Juni 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,

auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juni 2009

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

1 Am 7. September 2006 meldete die Klägerin, die JOOP! GmbH, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994 L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.

2 Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um folgendes Bildzeichen:

BM Ausrufezeichen

3 Die Marke wurde für folgende Waren der Klassen 14, 18 und 25 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:

– Klasse 14: „Abzeichen aus Edelmetall, Achate, Amulette (Schmuckwaren), Anstecknadeln (Schmuckwaren), Armbänder (Schmuck), Uhrenarmbänder, Armbanduhren, Aschenbecher aus Edelmetall, Barren aus Edelmetall, Becher aus Edelmetall, Behälter aus Edelmetall (für Haushalt und Küche), Uhrkettenanhänger, Bernsteinschmuck, Beschläge für Geschirre (aus Edelmetall), Bonbonnieren aus Edelmetall, Broschen (Schmuck), Büsten aus Edelmetall, Chronographen (Uhren), Chronometer (Zeitmesser), Chronoskope, Diamanten, Dosen aus Edelmetall, Puderdosen aus Edelmetall, Tabakdosen aus Edelmetall, Teedosen aus Edelmetall, Zigarettendosen aus Edelmetall, Zuckerdosen aus Edelmetall, Doublewaren (Edelmetall), Draht aus Edelmetall (Schmuck), Edelsteine, Eierbecher aus Edelmetall, elektrische Uhren, Elfenbeinschmuck, Essig- und Ölkännchen aus Edelmetall, Essig- und Ölständer aus Edelmetall, Etuis aus Edelmetall, Uhrenetuis aus Edelmetall, Zigarrenetuis und -dosen aus Edelmetall, Figuren (Statuetten) aus Edelmetall, Flakons aus Edelmetall, Gefäße aus Edelmetall für Haushalt oder Küche, Küchengefäße aus Edelmetall, sakrale Gefäße aus Edelmetall, Uhrengehäuse, Geldbörsen aus Edelmetall, Geschirr aus Edelmetall, Tafelgeschirr aus Edelmetall, Gläser, Uhrgläser, Gold- und Silberwaren (ausgenommen Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel), Golddraht (Schmuck), Gegenstände aus Goldimitat, Halbedelsteine, Halsketten (Schmuck), Handtuchhalter aus Edelmetall Haushaltsgeräte aus Edelmetall, Hutverzierungen aus Edelmetall, Juwelierwaren, Schmuckwaren, Kabaretts (Servierplatten) aus Edelmetall, Kaffeekocher aus Edelmetall (nicht elektrisch), Kaffeeservice aus Edelmetall, Teekannen aus Edelmetall, Kästen aus Edelmetall, Kisten aus Edelmetall, Zigarrenkisten und -kästen aus Edelmetall, Kerzenauslöscher aus Edelmetall, Kerzenleuchter aus Edelmetall, Kerzenmanschetten aus Edelmetall, Ketten (Schmuck), Uhrketten, Kettenmaschengeldbörsen aus Edelmetall, Manschettenknöpfe, Körbe aus Edelmetall für den Haushalt, Krawattenhalter, Krawattennadeln, Krüge (kleine) aus Edelmetall Küchengeräte aus Edelmetall, Kunstgegenstände aus Edelmetall, Leuchter aus Edelmetall, Medaillen, Medaillons (Schmuck), Münzen, Nadeln (Schmuckwaren), Schmucknadeln, Nadeln aus Edelmetall, Nussknacker aus Edelmetall, Ohrringe, Perlen (Schmuck), Pfefferstreuer aus Edelmetall, Pferdegeschirrbeschläge aus Edelmetall, Platin, Platten aus Edelmetall, Pressbernstein, Perlen aus Pressbernstein, Ringe (Schmuck), Salzstreuer aus Edelmetall, Salzfässer aus Edelmetall, Streichholzschachteln aus Edelmetall, Schlüsselanhänger, Schmuckkästen aus Edelmetall, Schnallen aus Edelmetall, Schnupftabakdosen aus Edelmetall, Schuhverzierung aus Edelmetall, Schüsseln aus Edelmetall, Service aus Edelmetall, Tafelservice aus Edelmetall, Serviettenringe aus Edelmetall, Siebe aus Edelmetall, Silbergeschirr, Silbergespinste, Silberschmuck, Solaruhren, Spinelle (Edelsteine), Statuetten aus Edelmetall, Stoppuhren, Strass (Edelsteinimitation), Streichholzständer aus Edelmetall, Suppenschüsseln aus Edelmetall, Tabletts aus Edelmetall für den Haushalt, Tafelaufsätze aus Edelmetall, Taschenuhren, Tassen aus Edelmetall, Tee-Eier aus Edelmetall, Teeservice aus Edelmetall, Teesiebe aus Edelmetall, Teller aus Edelmetall, Uhren, Pendeluhren, Uhrenschmucketuis, Untertassen aus Edelmetall, Vasen aus Edelmetall, Wecker, Zahnstocherbehälter aus Edelmetall, Zigarettenspitzen aus Edelmetall, Zigarrenspitzen aus Edelmetall“;

– Klasse 18: „Aktentaschen, Dokumentenmappen, Badetaschen, Verpackungsbeutel (?hüllen und ?taschen) aus Leder, Lederbezüge für Möbel, Brieftaschen, Campingtaschen, Pferdedecken, Felldecken (Pelz), Dokumentenkoffer, Dosen aus Leder oder Lederpappe, Dosen und Kästen aus Vulkanfiber, Einkaufsnetze, Einkaufstaschen; Schlüsseletuis (Lederwaren); Federgamaschen aus Leder, Felle (Pelze), Schirmfutterale, Geldbörsen (Geldbeutel), Kettenmaschengeldbörsen (nicht aus Edelmetall), Handkoffer, Handtaschen, Jagdtaschen, Kartentaschen (Brieftaschen), Kästen aus Leder oder aus Lederpappe, Kleidersäcke für die Reise, Koffer, Reisekoffer, Kosmetikkoffer, Regenschirme, Reisetaschen, Rucksäcke, Schachteln aus Leder oder Lederpappe, Schulranzen, Schultaschen, Sonnenschirme, Stöcke (Spazierstöcke), Taschen mit Rollen, Tornister (Ranzen), Werkzeugtaschen aus Leder (leer), Ziegenleder“;

– Klasse 25: „Anzüge, Babywäsche, Badeanzüge, Badehosen, Bademäntel, Bademützen, Badesandalen, Badeschuhe, Bandanas (Tücher für Bekleidungszwecke), Bekleidung aus Lederimitat, Bekleidung für Autofahrer, Bekleidungsstücke, Bekleidungsstücke aus Papier, Schuhbeschläge, Bodysuits (Teddies, Bodies), Büstenhalter, Gürtel (Bekleidung), Gymnastikbekleidung, Gymnastikschuhe, Halbstiefel (Stiefeletten), Halstücher, Handschuhe, Hausschuhe, Hemdblusen, Hemden, Hosen, Hosenträger, Hüte; Jacken, Jerseykleidung, Kleidertaschen (vorgefertigt), Konfektionskleidung, Kopfbedeckungen, Korsettleibchen, Korsetts, Krawatten, Lätzchen (nicht aus Papier), Bekleidung aus Leder, Leibwäsche, Mäntel, Mieder, Morgenmäntel, Muffe (Kleidungsstücke), Mützen, Oberbekleidungsstücke, Ohrenschützer (Bekleidung), Overalls, Pantoffeln, Parkas, Pelerinen, Pelze (Bekleidung), Petticoats, Pullover, Pyjamas, Radfahrerbekleidung, Regenmäntel, Röcke, Sandalen, Schals, Schärpen, Schlafanzüge, Schleier (Bekleidung), Kopf-, Brustschleier, Schlüpfer, Schnürstiefel, Schuhe (Halbschuhe), Schuhwaren, Schürzen, Skischuhe, Slips, Socken, Sockenhalter, Sportschuhe, Stiefel, Schnürstiefel, Stirnbänder (Bekleidung), Stoffschuhe (Espadrillos), Stolen, Strandanzüge, Strandschuhe, Strumpfbänder, Strümpfe, Strumpfhosen, Sweater, T?Shirts, Togen (Bekleidungsstücke), Trikotkleidung, Trikots, Überzieher (Bekleidung), Unterbekleidungsstücke, Unterhosen, Unterwäsche, Wäsche (Bekleidungsstücke), Wasserskianzüge, Westen, Wirkwaren (Bekleidung)“.

4 Mit Entscheidung vom 22. Juni 2007 wies der Prüfer des HABM die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke mit der Begründung zurück, die angemeldete Marke besitze keine Unterscheidungskraft im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009).

5 Am 20. Juli 2007 legte die Klägerin beim HABM Beschwerde gegen die Entscheidung des Prüfers ein.

6 Mit Entscheidung vom 26. November 2007 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Sie vertrat im Wesentlichen die Auffassung, dass zum einen die angesprochenen Verkehrskreise das fragliche Zeichen hinsichtlich der betroffenen Waren lediglich als werbemäßige Anpreisung oder als Blickfang, nicht aber als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der in der Anmeldung beanspruchten Waren wahrnähmen und dass zum anderen die von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen zur Benutzung des Zeichens die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009) nicht erfüllten.

Anträge der Parteien

7 Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

8 Das HABM beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Entscheidungsgründe

Vorbringen der Parteien

9 Die Klägerin stützt ihre Klage auf zwei Klagegründe, mit denen sie einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009) geltend macht.

10 Zum Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 trägt sie vor, dass die Beschwerdekammer diese Bestimmung zu eng ausgelegt habe, ohne die Gepflogenheiten des betroffenen Wirtschaftszweigs bei der konkreten Beurteilung der Unterscheidungskraft des Zeichens zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang hätte die Beschwerdekammer berücksichtigen müssen, dass das Publikum im betroffenen Bereich daran gewöhnt sei, Einzelbuchstaben oder einfache geometrische Formen als Marken zu erkennen.

11 Die Beschwerdekammer habe außerdem die Unterscheidungskraft des Ausrufezeichens nicht berücksichtigt, die durch seine besondere grafische Gestaltung verstärkt werde. Auch habe sie in diesem Zusammenhang weder berücksichtigt, dass isolierte Ausrufezeichen im Wirtschaftsverkehr und in der Werbung für die beanspruchten Waren nicht üblich seien, noch, dass das fragliche Zeichen keinen Bezug zu den von der Anmeldung erfassten Waren habe.

12 Die angemeldete Marke sei mindestens ebenso unterscheidungskräftig wie andere Buchstaben und Satzzeichen, die als nationale Marken oder als Gemeinschaftsmarken eingetragen worden seien.

13 Die Beschwerdekammer habe ferner einen Fehler begangen, als sie außer Acht gelassen habe, dass die angesprochenen Verkehrskreise an die Hauptmarke der Klägerin, die Marke JOOP!, und an die seit mindestens 1995 intensiv als Marke benutzte angemeldete Marke gewöhnt seien; als Beweis hierfür biete die Klägerin dem Gericht das Zeugnis ihres Justitiars an.

14 Zum Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 macht die Klägerin geltend, die Beschwerdekammer habe diese Bestimmung zu eng ausgelegt, da der Eintragung der Marke kein Freihaltebedürfnis entgegenstehe.

15 Das HABM tritt dem gesamten Vorbringen der Klägerin entgegen.

Würdigung durch das Gericht

16 Zunächst ist festzustellen, dass die Klägerin formell zwei Klagegründe geltend macht, einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94. Obwohl die Klägerin nicht ausdrücklich einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 rügt, trägt sie auch vor, dass das Publikum an die angemeldete Marke gewöhnt sei, und beruft sich damit auf einen Fehler bei der Anwendung dieser Bestimmung über die durch Benutzung der fraglichen Marke erworbene Unterscheidungskraft.

17 In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass ein Kläger die spezielle Rechtsvorschrift, auf die er seine Rüge stützt, nicht ausdrücklich anzugeben braucht, sofern sein Vorbringen genügend klar ist, um es der Gegenpartei und dem Gemeinschaftsrichter zu ermöglichen, die Vorschrift ohne Schwierigkeiten festzustellen (Urteil des Gerichts vom 10. Mai 2006, Galileo International Technology u. a./Kommission, T?279/03, Slg. 2006, II?1291, Randnr. 41).

18 Im vorliegenden Fall ist das Vorbringen der Klägerin genügend klar und hat es dem HABM und dem Gericht ermöglicht, die geltend gemachte Vorschrift ohne Schwierigkeiten festzustellen.

19 Daher ist die Begründetheit der vorliegenden Klage im Licht der drei genannten Klagegründe zu prüfen.

Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94

20 Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen.

21 Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 erfasst nach der Rechtsprechung des Gerichts insbesondere Marken, die es den maßgebenden Verkehrskreisen nicht ermöglichen, bei einem späteren Erwerb der betreffenden Waren oder Dienstleistungen ihre Entscheidung davon abhängig zu machen, ob sie beim ersten Erwerb gute oder schlechte Erfahrungen gemacht haben (Urteil des Gerichts vom 27. Februar 2002, Rewe Zentral/HABM [LITE], T?79/00, Slg. 2002, II?705, Randnr. 26). Das ist namentlich bei Zeichen der Fall, die bei der Vermarktung der betreffenden Waren oder Dienstleistungen üblicherweise verwendet werden.

22 Allerdings ist die Eintragung einer Marke, die aus Zeichen oder Angaben besteht, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der Waren oder Dienstleistungen, auf die sich diese Marke bezieht, verwendet werden, nicht schon wegen dieser Verwendung ausgeschlossen. Ein Zeichen, das andere Funktionen als die einer Marke im herkömmlichen Sinne erfüllt, ist jedoch nur dann unterscheidungskräftig im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94, wenn es unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgebenden Verkehrskreise die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (Urteil des Gerichts vom 3. Juli 2003, Best Buy Concepts/HABM [BEST BUY], T?122/01, Slg. 2003, II?2235, Randnr. 21).

23 Außerdem ist nach ständiger Rechtsprechung die Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen, die sich aus den Durchschnittsverbrauchern dieser Waren oder Dienstleistungen zusammensetzen (Urteile des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Procter & Gamble/HABM, C?473/01 P und C?474/01 P, Slg. 2004, I?5173, Randnr. 33, und vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C?25/05 P, Slg. 2004, I?5719, Randnr. 25). Die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers, der als normal informiert und angemessen aufmerksam und verständig angesehen wird, kann je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein (Urteil des Gerichtshofs vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C?342/97, Slg. 1999, I?3819, Randnr. 26, und Urteil des Gerichts vom 10. Oktober 2007, Bang & Olufsen/HABM [Form eines Lautsprechers], T?460/05, Slg. 2007, II?4207, Randnr. 32).

24 Die Behauptung der Klägerin, dass die angemeldete Marke Unterscheidungskraft besitze, ist im Licht dieser Erwägungen zu prüfen.

25 Zunächst ist zu bemerken, dass die Beschwerdekammer die im vorliegenden Fall maßgeblichen Verkehrskreise korrekt bestimmt hat, indem sie festgestellt hat, dass es sich bei den bezeichneten Waren um Waren des täglichen Bedarfs handele, die an die Gesamtheit der Verbraucher gerichtet seien, und dass die Waren aus Edelmetall der Klasse 14 in größeren Zeitabständen und aufgrund genauerer Betrachtung erworben würden.

26 Außerdem wurde das absolute Eintragungshindernis nicht in Bezug auf eine bestimmte Sprache angewandt. Folglich handelt es sich bei dem maßgeblichen Publikum, auf das für die Beurteilung der Unterscheidungskraft der Marke abzustellen ist, um den durchschnittlich informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher aller Mitgliedstaaten, dessen Aufmerksamkeitsgrad im Fall von Waren aus Edelmetall der Klasse 14 höher ist.

27 Weiter hat die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall zu Recht die fehlende Unterscheidungskraft aus dem Umstand hergeleitet, dass der Verbraucher, einschließlich des in höherem Maße aufmerksamen Verbrauchers, nicht in der Lage ist, auf die Herkunft der angemeldeten Waren auf der Basis eines simplen Ausrufezeichens zu schließen, das vielmehr als bloße Anpreisung oder als Blickfang wahrgenommen wird. Daher wird das in Rede stehende Zeichen nicht unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren wahrgenommen und ermöglicht es dem Verbraucher nicht, es mit bestimmten Waren in Verbindung zu setzen, so dass das Zeichen die Hauptfunktion einer Marke nicht erfüllen kann, nämlich dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der mit der Marke versehenen Ware zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware ohne Verwechslungsgefahr von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden.

28 Im Übrigen ist festzustellen, dass zum einen in der fraglichen Markenanmeldung nichts zur Wiedergabe des Zeichens an einer festen und bestimmten Stelle auf den Waren, auf denen es angebracht ist, in einer diesen Waren angepassten Größe angegeben ist und dass zum anderen das in Rede stehende Ausrufezeichen keine besondere Schriftgestaltung aufweist, die von den maßgeblichen Verkehrskreisen erkannt und vom Standardschriftbild unterschieden werden könnte. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin können die grafischen Unterschiede zwischen dem verwendeten Schrifttyp und dem Standardschrifttyp „Times New Roman“ keineswegs die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf sich zu ziehen und von ihm in Erinnerung behalten werden. Aus diesem Blickwinkel ist es unerheblich, dass das fragliche Zeichen von einem Designer entworfen wurde.

29 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerdekammer mit der Feststellung, dass die angemeldete Marke nicht als geeignet angesehen werden kann, die betriebliche Herkunft der Waren, die sie kennzeichnet, zu identifizieren und daher die wesentliche Funktion einer Marke zu erfüllen, keinen Beurteilungsfehler begangen hat.

30 Dieses Ergebnis kann durch die anderen von der Klägerin vorgetragenen Argumente nicht in Frage gestellt werden.

31 So greift erstens nicht das Argument durch, dass das Publikum im betroffenen Wirtschaftszweig daran gewöhnt sei, Abkürzungen, Einzelbuchstaben oder einzelne Zeichen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren zu erkennen. Denn der Umstand, dass solche Zeichen von Verbrauchern als Marke erkannt werden, bedeutet nicht, dass sie eine originäre Unterscheidungskraft haben, sondern nur, dass sie Unterscheidungskraft durch längerfristige Benutzung oder durch eine bedeutende Marketingkampagne erlangen können.

32 Soweit sich die Klägerin zweitens darauf beruft, dass das betreffende Publikum die Hauptmarke JOOP! und die angemeldete Marke kenne, hat das HABM zu Recht geltend gemacht, dass bei der Prüfung der Unterscheidungskraft des Zeichens im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 die frühere Benutzung des fraglichen Zeichens, die ausschließlich im Rahmen von Art. 7 Abs. 3 dieser Verordnung berücksichtigt wird, keine Rolle spielt.

33 Drittens hat der Umstand, dass einzelne Ausrufezeichen in der allgemeinen Produktwerbung nicht üblich sind – vorausgesetzt, dass dies richtig ist –, keine Bedeutung für die Geeignetheit eines solchen Zeichens, die Waren, auf denen es angebracht ist, von denjenigen zu unterscheiden, die von einem anderen Unternehmen stammen.

34 Viertens schließlich ist es unerheblich, dass ähnliche Zeichen als Gemeinschaftsmarken oder nationale Marken eingetragen worden sind. Denn zunächst ist festzustellen, dass keine der geltend gemachten Marken ein einfaches Ausrufezeichen wiedergibt und dass die Sachlage daher mit derjenigen der vorliegenden Rechtssache nicht vergleichbar ist. Was im Übrigen zum einen frühere Entscheidungen des HABM betrifft, genügt der Hinweis, dass Gründe tatsächlicher oder rechtlicher Art, die in einer früheren Entscheidung des HABM enthalten sind, zwar Argumente darstellen können, auf die eine Rüge der Verletzung einer Vorschrift der Verordnung Nr. 40/94 gestützt werden kann, jedoch sind die Entscheidungen der Beschwerdekammern über die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke gemäß dieser Verordnung gebundene Entscheidungen und keine Ermessensentscheidungen. Die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern ist daher allein auf der Grundlage der Verordnung Nr. 40/94 in ihrer Auslegung durch den Gemeinschaftsrichter und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern zu beurteilen (Urteile des Gerichtshofs vom 15. September 2005, BioID/HABM, C?37/03 P, Slg. 2005, I?7975, Randnr. 47, und vom 12. Januar 2006, Deutsche SiSi-Werke/HABM, C?173/04 P, Slg. 2006, I?551, Randnr. 48, Urteil des Gerichts vom 22. Juni 2005, Metso Paper Automation/HABM [PAPERLAB], T?19/04, Slg. 2005, II?2383, Randnr. 39). Nach ständiger Rechtsprechung ist zum anderen die Gemeinschaftsregelung für Marken ein autonomes System, das aus einer Gesamtheit von ihm eigenen Zielsetzungen und Vorschriften besteht und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist. Folglich ist die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke ausschließlich auf der Grundlage der einschlägigen Gemeinschaftsregelung zu prüfen (Urteile des Gerichts vom 5. Dezember 2000, Messe München/HABM [electronica], T?32/00, Slg. 2000, II?3829, Randnr. 47, vom 5. Dezember 2002, Sykes Enterprises/HABM [REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS], T?130/01, Slg. 2002, II?5179, Randnr. 31, und vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T?346/04, Slg. 2005, II?4891, Randnr. 70).

35 Demnach ist der erste Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen.

Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94

36 Gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 stehen die absoluten Eintragungshindernisse des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung Nr. 207/2009) der Eintragung einer Marke nicht entgegen, wenn diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat. Die Tatsache, dass das Zeichen, das die betreffende Marke bildet, von den maßgeblichen Verkehrskreisen tatsächlich als Angabe der betrieblichen Herkunft einer Ware oder einer Dienstleistung wahrgenommen wird, ist nämlich im Fall des Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 das Ergebnis einer wirtschaftlichen Anstrengung des Anmelders der Marke. Dieser Umstand erlaubt es, die Erwägungen des Allgemeininteresses hintanzustellen, die Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d zugrunde liegen und die verlangen, dass die von diesen Bestimmungen erfassten Zeichen von allen frei verwendet werden können, um einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil für einen einzelnen Wirtschaftsteilnehmer zu vermeiden (vgl. Urteil des Gerichts vom 29. April 2004, Eurocermex/HABM [Form einer Bierflasche], T?399/02, Slg. 2004, II?1391, Randnr. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung).

37 Erstens ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass der Erwerb von Unterscheidungskraft durch Benutzung der Marke es erfordert, dass zumindest ein erheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt. Jedoch können die Umstände, unter denen die Voraussetzung des Erwerbs von Unterscheidungskraft durch Benutzung als erfüllt anzusehen ist, nicht nur aufgrund von generellen und abstrakten Angaben festgestellt werden (Urteil Form einer Bierflasche, Randnr. 42). Für die Würdigung des Erwerbs von Unterscheidungskraft infolge Benutzung sind Faktoren wie u. a. der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder von anderen Berufsverbänden zu berücksichtigen. Wenn nach diesen Angaben die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil dieser Kreise die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, ist daraus der Schluss zu ziehen, dass die Voraussetzung, die Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 für die Eintragung der Marke aufstellt, erfüllt ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Form einer Bierflasche, Randnr. 44; vgl. auch entsprechend Urteile des Gerichtshofs vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C?108/97 und C?109/97, Slg. 1999, I?2779, Randnrn. 51 und 52, und vom 18. Juni 2002, Philips, C?299/99, Slg. 2002, I?5475, Randnrn. 60 und 61).

38 Zweitens ist nachzuweisen, dass die Unterscheidungskraft der Marke durch die Benutzung vor ihrem Anmeldetag erlangt wurde (Urteile des Gerichts vom 12. Dezember 2002, eCopy/HABM [ECOPY], T?247/01, Slg. 2002, II?5301, Randnr. 36, und vom 15. Dezember 2005, BIC/HABM [Form eines Steinfeuerzeugs], T?262/04, Slg. 2005, II?5959, Randnr. 66).

39 Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob der Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung ein Rechtsfehler unterlaufen ist, als sie das Argument der Klägerin, dass das betreffende Publikum die angemeldete Marke kenne, verworfen hat und ob sie daher die Eintragung der Marke gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 hätte erlauben müssen.

40 Dazu ist festzustellen, dass die Klägerin zum ersten Mal vor dem Gericht eine Anzahl von Dokumenten vorgelegt hat, die nachweisen sollen, dass das betreffende Publikum die angemeldete Marke kannte. Da diese Dokumente der Beschwerdekammer nicht vorgelegt wurden, können sie vom Gericht nicht berücksichtigt werden. Denn die beim Gericht erhobene Klage dient der Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammer des HABM im Sinne von Art. 63 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 65 der Verordnung Nr. 207/2009). Daher besteht die Aufgabe des Gerichts nicht darin, die tatsächlichen Umstände im Licht erstmals vor ihm vorgelegter Beweismittel zu überprüfen. Die Zulassung von Beweismitteln, die nicht im Laufe des Verwaltungsverfahrens vor dem HABM vorgelegt wurden, verstieße außerdem gegen Art. 135 § 4 der Verfahrensordnung des Gerichts, wonach die Schriftsätze der Parteien den vor der Beschwerdekammer verhandelten Streitgegenstand nicht ändern können (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 6. März 2003, DaimlerChrysler/HABM [Kühlergrill], T?128/01, Slg. 2003, II?701, Randnr. 18).

41 Zu den der Beschwerdekammer vorgelegten Dokumenten ist festzustellen, dass sie, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung im Übrigen eingeräumt hat, nur auf den deutschen Markt verweisen. Folglich kann der eventuelle Nachweis, dass die Marke auf dem deutschen Markt Unterscheidungskraft erlangt hat, in Anbetracht des Umstands, dass die Markenanmeldung deshalb zurückzuweisen ist, weil die Marke nicht für die Verbraucher aller Mitgliedstaaten unterscheidungskräftig ist, nicht genügen.

42 Weiter ist festzustellen, dass die einzigen Nachweise für die Benutzung der angemeldeten Marke drei Fotos von Jeans sind, auf denen ein Stück Stoff oder ein Etikett angebracht ist, das ein Ausrufezeichen darstellt. Diese Beweismittel können offensichtlich keineswegs belegen, dass die angemeldete Marke den betreffenden Verbrauchern vor dem Anmeldetag bekannt war.

43 Zum Argument der Klägerin, dass das betreffende Publikum auch an ihre Hauptmarke und ihr Unternehmenskennzeichen JOOP! gewöhnt sei, ist daran zu erinnern, dass man nicht ausschließen kann, dass die angemeldete Marke im Rahmen ihrer Benutzung als Teil der Hauptmarke der Klägerin Unterscheidungskraft erworben hat. Denn der Erwerb der Unterscheidungskraft kann sich sowohl aus der Benutzung eines Teils einer eingetragenen Marke als deren Bestandteil als auch aus der Benutzung einer anderen Marke in Verbindung mit einer eingetragenen Marke ergeben. In beiden Fällen genügt es, dass infolge dieser Benutzung die angesprochenen Verkehrskreise die nur durch die Marke, deren Eintragung beantragt wird, gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung tatsächlich als von einem bestimmten Unternehmen stammend wahrnehmen (Urteil des Gerichtshofs vom 7. Juli 2005, Nestlé, C?353/03, Slg. 2005, I?6135, Randnr. 30).

44 Die Nachweise dafür, dass sich die angemeldete Marke, die als Teil einer anderen eingetragenen Marke oder in Verbindung mit einer anderen eingetragenen Marke benutzt wurde, als geeignet erwiesen hat, die betreffende Ware oder Dienstleistung zu kennzeichnen, sind umfassend zu prüfen, und im Rahmen dieser Beurteilung können u. a. der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder von anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden (Urteil Windsurfing Chiemsee, Randnrn. 49 und 51).

45 Im vorliegenden Fall können die der Beschwerdekammer vorgelegten Beweismittel, die die Bekanntheit der betreffenden Marke allein für Deutschland belegen sollen, jedenfalls aus den oben in Randnr. 44 genannten Gründen nicht ausreichen, um den Erwerb von Unterscheidungskraft nachzuweisen.

46 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Beschwerdekammer mit ihrer Feststellung, wonach die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass die angemeldete Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, kein Rechtsfehler unterlaufen ist.

47 Daher ist auch der vorliegende Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen.

Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94

48 Zum Klagegrund eines Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 genügt die Feststellung, dass die Beschwerdekammer die Eintragung der angemeldeten Marke abgelehnt hat, weil die Marke keine originäre Unterscheidungskraft hat und der Nachweis des Erwerbes von Unterscheidungskraft infolge Benutzung nicht rechtlich hinreichend erbracht worden ist. Hingegen hat sie die angefochtene Entscheidung nicht auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. c über den beschreibenden Charakter gestützt.

49 Demnach ist die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits im Sinne von Art. 63 dieser Verordnung und damit der Nachprüfung der Rechtmäßigkeit, die der Gemeinschaftsrichter im vorliegenden Fall vorzunehmen hat (vgl. Urteil des Gerichts vom 20. Mai 2009, CFCMCEE/HABM [P@YWEB CARD und PAYWEB CARD], T?405/07 und T?406/07, Slg. 2009, II?0000, Randnr. 93 und die dort angeführte Rechtsprechung).

50 Daher geht das Vorbringen der Klägerin zum etwaigen Fehlen eines beschreibenden Charakters der angemeldeten Marke ins Leere und braucht vom Gericht nicht geprüft zu werden.

51 Nach alledem ist die Klage insgesamt abzuweisen, ohne dass der Justitiar der Klägerin als Zeuge gehört zu werden brauchte, da dem Gericht auf der Grundlage der Anträge, des Vorbringens im schriftlichen Verfahren und der eingereichten Unterlagen eine sachgerechte Entscheidung möglich war.

Kosten

52 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr, wie vom HABM beantragt, die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Siebte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die JOOP! GmbH trägt die Kosten.

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 30. September 2009.

Unterschriften

* Verfahrenssprache: Deutsch.

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Der Autor ist Rechtsanwalt der Kanzlei Breuer Lehmann Rechtsanwälte. Gerne stehen wir Ihnen als Ansprechpartner rund um Markenrecht und Markenschutz zur Verfügung. Sie erreichen uns telefonisch unter 089 666 610 89 oder per E-Mail an info@breuerlehmann.de.

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