OLG Naumburg, Urteil vom 14.07.2006 – 10 U 15/06 – Kostenlose Umtauschaktion durch eine Apotheke –
Allein die (…) geäußerte Bitte an potentielle Kunden, bei Erhalt eines kostenlosen Blutzuckermessgerätes eine Spende an eine nicht benannte Institution oder Person zu leisten, ist (…) wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden.
OLG Hamburg, Urteil vom 12.01.2006 – 3 U 154/05 – Irreführende Werbung durch Angabe „Ohne Fett“
Nimmt der Verbraucher das Produkt aufgrund der falschen Auslobung, ohne Fett zu sein, in die Hand, um dann nach Lektüre der Pflichtangaben festzustellen, dass doch ein geringer Fettanteil enthalten ist, so ist der Irrtum bereits vollendet gewesen, die Aufklärung zu spät erfolgt.
OLG Naumburg, Urteil vom 20.01.06 – 10 U 40/05 Hs – Wettbewerbswidrige Werbung für nicht zugelassenes Arzneimittel
Der Einordnung des Mittels Glukokine als Arzneimittel steht auch nicht entgegen, dass es sein Hersteller als Nahrungsergänzungsmittel bezeichnet hat, denn (…) ist dies für die Einordnung eines Mittels als Arzneimittel unbeachtlich. Es mag sein, dass die Bittermelone, deren Konzentrat der einzige Wirkstoff von Glukokine ist, ein Gemüse mit zahlreichen Mineralstoffen und Vitaminen, insbesondere mit viel Eisen und Vitamin C ist. Diese Inhaltsstoffe werden aber von dem durchschnittlich informierten Verbraucher jedenfalls anhand der Packungsaufmachung in keiner Weise wahrgenommen, weil der Hersteller auf diese auch in keiner Weise abstellt.
BGH, Urteil vom 09.09.2004 – I ZR 93/02 – Ansprechen in der Öffentlichkeit II (OLG Frankfurt a. M.)
UWG § 7 Abs. 1
Die gezielte Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten zu Werbezwecken ist grundsätzlich eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 1 UWG, wenn der Werbende für den Angesprochenen nicht als solcher eindeutig erkennbar ist.
BGH, Urteil vom 01.04.2004 – I ZR 227/01 – Ansprechen in der Öffentlichkeit (OLG Köln)
UWG § 1
Das gezielte individuelle Ansprechen von Passanten im öffentlichen Verkehrsraum zu Werbezwecken stellt sich grundsätzlich, insbesondere wenn der Werbende als solcher nicht erkennbar ist, als wettbewerbswidrig dar.
BGH, Beschluss vom 20.10.2005 – I ZB 21/05 – Geltendmachung der Abmahnkosten (OLG Hamburg)
ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1
Die auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG nicht anrechenbare Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 dieser Anlage für eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung zählt nicht zu den Kosten des Rechtsstreits i. S. des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO und kann nicht im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 ZPO, § 11 Abs. 1 Satz 1 RVG festgesetzt werden.
OLG Köln, Beschluß vom 20.09.2005 – 6 W 112/05 – Gutschein bei Rezepteinlösung
UWG § 3, § 4 Nr. 1; AMG § 78, i.V.m. der AMPreisV
Die Ausstellung eines Preisgutscheins durch einen Apotheker für preisgebundene Arzneimittel ist wettbewerbswidrig iSd. § 4 Nr. 11 UWG.
BGH, Beschluss vom 06.10.2005 – I ZB 37/05 – Unberechtigte Abmahnung (OLG Brandenburg)
ZPO § 269 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2
Die Regelung in § 269 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 ZPO, wonach sich die Kostentragungspflicht bei einer vor Zustellung zurückgenommenen Klage unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen bestimmt, benachteiligt die beklagte Partei nicht in einer gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 GG verstoßenden Weise.
Eine Kostenentscheidung zugunsten des Klägers scheidet nicht deshalb aus, weil er als abgemahnter Mitbewerber negative Feststellungsklage erhoben hat, ohne den Abmahnenden zuvor auf dessen fehlende Berechtigung hingewiesen zu haben; es besteht keine Obliegenheit des zu Unrecht Abgemahnten, eine Gegenabmahnung auszusprechen.
BGH, Beschluss vom 21.07.2005 – I ZR 94/02 – Konsumentenbefragung (OLG Frankfurt am Main)
HumanarzneimittelRL – Richtlinie 2001/83/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 311 v. 28. 11. 2001, S. 67 ff.); HeilmittelwerbeG § 11 Abs. 1 Nr. 11, 13
Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung der Richtlinie 2001/83/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 311 v. 28. 11. 2001, S. 67 ff.) in der durch die Richtlinie 2004/27/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/ EG (ABl. Nr. L 136 v. 30. 4. 2004, S. 34 ff.) geltenden Fassung und der Richtlinie 92/28/ EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 113 v. 30. 4. 1992, S. 13) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Setzen die Vorschriften der Richtlinie 2001/83/ EG, welche die Bezugnahme auf Äußerungen fachunkundiger Dritter und die Werbung mit Auslosungen betreffen, nicht nur einen Mindest-, sondern einen abschließenden Höchststandard für die Verbote der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel?
2. Im Falle der Bejahung von Frage 1:
a) Liegt eine mißbräuchliche oder irreführende Bezugnahme auf eine „Genesungsbescheinigung“ i. S. des Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/ EG vor, wenn der Werbende das Ergebnis einer Umfrage bei fachunkundigen Dritten mit einer pauschal positiven Gesamtbewertung des beworbenen Arzneimittels wiedergibt, ohne die Bewertung bestimmten Anwendungsgebieten zuzuordnen?
b) Führt das Fehlen eines ausdrücklichen Verbots der Werbung mit Auslosungen in der Richtlinie 2001/83/ EG dazu, daß diese grundsätzlich erlaubt sind, oder enthält Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/ EG einen Auffangtatbestand, der das Verbot einer Internetwerbung mit der monatlichen Auslosung eines Preises von geringem Wert begründen kann?
3. Sind die vorgestellten Fragen für die Richtlinie 92/28/ EWG entsprechend zu beantworten?
EuGH, Urteil vom 26.04.2007 – C-348/04 – Boehringer/Swingward
Richtlinie 89/104 Art. 7 Abs. 2
„Gewerbliches und kommerzielles Eigentum – Markenrecht – Arzneimittel – Parallelimport – Umpacken der mit der Marke versehenen Ware“
1. Art. 7 Abs. 2 der Ersten Richtlinie 89/ 104/ EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken in der durch das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der Inhaber der Marke sich dem weiteren Vertrieb eines aus einem anderen Mitgliedstaat eingeführten Arzneimittels in seiner inneren und äußeren Originalverpackung, die vom Importeur mit einem zusätzlichen äußeren Aufkleber versehen wurde, widersetzen kann, es sei denn
– es ist erwiesen, dass die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der mit einem neuen Aufkleber versehenen Ware unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen würde;
– es ist dargetan, dass die Neuetikettierung den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann;
– auf der Verpackung ist klar angegeben, von wem der neue Aufkleber auf der Ware angebracht worden ist und wer deren Hersteller ist;
– das mit diesem neuen Aufkleber versehene Erzeugnis ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann; der Aufkleber darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein, und
– der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vor dem Inverkehrbringen des mit einem neuen Aufkleber versehenen Erzeugnisses und liefert ihm auf Verlangen ein Muster dieser Ware.
2. Die Voraussetzung, dass das Umpacken des Arzneimittels durch Neuverpackung und Wiederanbringung der Marke auf der Verpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf der Verpackung der Ware für dessen weiteren Vertrieb im Einfuhrmitgliedstaat erforderlich ist, als eine der Voraussetzungen dafür, dass sich der Inhaber der Marke gemäß Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 89/ 104 diesem Vertrieb nicht widersetzen kann, betrifft nur das Umpacken als solches und nicht die Art und Weise, in der es vorgenommen wird.
3. Die Voraussetzung, dass die Aufmachung der umgepackten Ware nicht so sein darf, dass sie den Ruf der Marke oder ihres Inhabers schädigen kann, als notwendige Voraussetzung dafür, dass dieser sich nicht nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 89/ 104 in der durch das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum geänderten Fassung dem weiteren Vertrieb eines Arzneimittels widersetzen kann, wenn der Parallelimporteur es entweder neu verpackt und die Marke wieder darauf angebracht hat oder einen Aufkleber auf der Verpackung der Ware angebracht hat, ist nicht auf die Fälle beschränkt, in denen die durch das Umpacken geschaffene Verpackung schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich ist.
4. Die Frage, ob es den Ruf der Marke schädigen kann, wenn der Parallelimporteur:
– die Marke nicht auf dem neuen äußeren Karton anbringt („de-branding“) oder
– entweder sein eigenes Logo oder ein Firmenmarkenzeichen, eine Firmenaufmachung oder eine für eine Reihe verschiedener Waren verwendete Aufmachung für den neuen äußeren Karton verwendet („co-branding“) oder
– auf dieser Verpackung einen zusätzlichen Aufkleber so anbringt, dass die Marke des Inhabers ganz oder teilweise überklebt wird oder
– auf dem zusätzlichen Aufkleber nicht den Inhaber der Marke angibt oder
– den Namen des Parallelimporteurs in Großbuchstaben schreibt,
ist eine Sachfrage, über die nach dem jeweiligen Sachverhalt zu entscheiden Sache des nationalen Gerichts ist.
5. In Situationen, wie sie in den Ausgangsverfahren in Rede stehen, obliegt es den Parallelimporteuren, den Nachweis für das Vorliegen der Voraussetzungen zu erbringen, dass
– die Geltendmachung der Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Waren unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen würde;
– das Umpacken den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann;
– auf der neuen Verpackung klar angegeben ist, von wem das Arzneimittel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist;
– das umgepackte Arzneimittel nicht so aufgemacht sein darf, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann; die durch das Umpacken geschaffene Verpackung darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein;
– der Importeur den Markeninhaber vor dem Inverkehrbringen des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster der umgepackten Ware liefern muss,
bei deren Erfüllung sich der Inhaber der Marke dem weiteren Vertrieb eines umgepackten Arzneimittels nicht widersetzen kann.
Hinsichtlich der Voraussetzung, dass nachgewiesen werden muss, dass das Umpacken den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann, genügt es, wenn der Parallelimporteur Beweise erbringt, die vernünftigerweise vermuten lassen, dass diese Voraussetzung erfüllt ist. Dies gilt erst recht für die Voraussetzung, dass die Aufmachung der Ware nicht so sein darf, dass sie den Ruf der Marke und ihres Inhabers schädigen kann. Sofern der Importeur einen solchen Anfangsbeweis dafür erbringt, dass diese Voraussetzung erfüllt ist, ist es gegebenenfalls Sache des Markeninhabers, der am besten beurteilen kann, ob das Umpacken seinen Ruf und den der Marke schädigen kann, nachzuweisen, dass dies der Fall ist.
6. Wenn ein Parallelimporteur die vorherige Unterrichtung des Markeninhabers über ein umgepacktes Arzneimittel unterlassen hat, verstößt er bei jeder späteren Einfuhr dieser Ware gegen die Rechte dieses Inhabers, solange er ihn nicht unterrichtet. Die Sanktion dieses Verstoßes muss nicht nur verhältnismäßig, sondern auch effektiv und abschreckend genug sein, um die volle Wirksamkeit der Richtlinie 89/ 104 in der durch das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum geänderten Fassung sicherzustellen. Eine nationale Maßnahme, nach der der Inhaber der Marke im Fall eines solchen Verstoßes einen Anspruch auf finanzielle Entschädigung auf derselben Grundlage wie im Fall einer Fälschung hat, widerspricht als solche nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Es ist jedoch Sache des nationalen Gerichts, im Einzelfall insbesondere unter Berücksichtigung des Umfangs des dem Markeninhaber durch den Verstoß des Parallelimporteurs entstandenen Schadens und unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die Höhe der finanziellen Entschädigung zu bestimmen.