OLG Hamburg: Umfrage-Ergebnisse zur markenrechtlichen Verwechslungsgefahr

OLG Hamburg, Urteil vom 30.08.2007 – 3 U 293/06 – Asbach A ./. Anastica A
§§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG

Amtliche Leitsätze:

1. Umfrage-Ergebnisse zur markenrechtlichen Verwechslungsgefahr können Indizien liefern, deren normative Feststellung bleibt der richterlichen Beurteilung überlassen.

2. Die Möglichkeit einer bloßen allgemeinen Assoziation allein in dem Sinne, dass eine „gedankliche Verbindung“ zwischen zwei Zeichen hergestellt wird, führt noch nicht zur Annahme einer Verwechslungsgefahr (BGH, GRUR 2002, 544 = WRP 2002, 537 – BANK 24). Deswegen lässt sich allein aus dem Umstand, dass ein bestimmtes Quorum der Befragten („Woran denken Sie“) bei Vorlage nur des einen Zeichens (ohne Warenbezug) auch das andere Zeichen nennt, keine Verwechslungsgefahr gleichsam quantifizieren. Die bloße Abfrage von Assoziationen kann sich verselbstständigen und die Befragten ermuntern, ungewichtet auch entfernte Übereinstimmungen zwischen den beiden Zeichen aufzuspüren und zu nennen.

3. Einer Wort-/Bildmarke, die aus der bildlichen wappenartigen Darstellung eines einzelnen Buchstabens „A“ in altdeutscher Anmutung besteht, das von heraldischen Schlingen eingerahmt und durchzogen wird, kommt von Haus aus normale Kennzeichnungskraft (hier: u. a. bei Bekleidungsstücken) zu. Das eigentlich Kennzeichnende ist das beschriebene Wappenbild in seiner Gesamtheit. Bei solchen Emblemen kann eine Verwechslungsgefahr (hier bei identischen Waren) aus der abstrakten Übereinstimmung in demselben „altertümlich wirkenden“ Buchstaben allein nicht hergeleitet, wenn das „A“ der Verletzungsform in der Schrifttype deutlich abweicht und ohne die heraldischen Schlingen auch die Anmutung irgendeines Wappens fehlt.

Entscheidung:

In dem Rechtsstreit

gegen

Antragsgegnerinnen,

Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Terschlüssen nach der am 28. Juni 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 14. November 2006 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Gründe

A.
Die Antragstellerin stellt vor allem den bekannten Weinbrand „Asbach Uralt“ her. Sie ist u. a. Inhaberin der deutschen Wort-/Bildmarke „A“ Nr. … 503.2 in folgender Gestaltung (Klagemarke: Anlage ASt 4):

Die Antragsgegnerinnen sind im Handel mit Textilien und modischen Accessoires tätig. Sie bringen in Verbindung mit der Pop-Sängerin Anastacia eine neu geschaffene sog. ANASTACIA-Modelinie heraus, und zwar unter Verwendung eines stilisierten „A“ (im Folgenden: „Anastacia-A“; vgl. dazu die Abbildungen Bl. 2-3; Anlage ASt 10):

Die Antragsgegnerin 2) ist Inhaberin der deutschen Wort-/Bildmarke „A“ Nr. 306 11 908.0 („Gegenmarke-A“: Anlage ASt 7), die aus dem Bild des oben wiedergegebenen „Anastacia-A“ besteht.

Die Antragstellerin beanstandet die Verwendung des „Anastacia-A“ als Verletzung ihrer Markenrechte. Sie nimmt die Antragsgegnerinnen im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch.

Die Antragstellerin gehört zur UNDERBERG-Unternehmensgruppe, einem internationalen Spirituosen-, Wein- und Sekthaus. Die Antragstellerin stellt seit 1892 Weinbrände her.

Die am 19. Januar 2001 angemeldete Klagemarke ist u. a. eingetragen für „alkoholische Getränke (außer Bier); Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ (Anlage ASt 4). Die Klagemarke besteht – wie die obige Einblendung zeigt – aus der Abbildung eines großen Buchstaben „A“ in einer altdeutsch wirkenden Schrifttype, das durch heraldische Schlingen eingerahmt und durchzogen ist (Bezeichnung des Bildes der Klagemarke durch das Gericht: „Asbach-A“).

Das „Asbach-A“ der Klagemarke ist auf den Flaschen und Umverpackungen sowie auf Werbematerialien für „Asbach Uralt“ angebracht, ferner auf Bekleidungsstücken wie T-Shirts, Polo-Shirts und Baseballmützen, die von der Antragstellerin in ihrem „Asbach“-Besucherzentrum in R. verkauft werden (Anlagen ASt 5-6).

Die am 21. Februar 2006 angemeldete „Gegenmarke-A“ der Antragsgegnerin zu 2) ist am 17. Mai 2006 für „Kleinlederwaren und Taschen, jeweils soweit in Klasse 18 enthalten; Bekleidungsstücke, Kopfbedeckungen und Gürtel“ eingetragen (Anlage ASt 7).

Die Antragsgegnerin zu 1) ist Inhaberin der Domains „www.anastaciabysoliver.de“ und „www.anastaciabysoliver.com“, für den Inhalt der Websites ist die Antragsgegnerin zu 2) verantwortlich (Anlage ASt 11). Auf den Internetseiten wird die ANASTACIA-Modelinie unter der Bezeichnung „Anastacia by S. Oliver“ vorgestellt. Das dabei verwendete „Anastacia-A“ erscheint jeweils mit dem Zusatz „Lounge“ („A-Lounge“) und „Shop“ („A-Shop“) sowie als „Strahlen-A“-Emblem, in dem das „Anastacia-A“ von einem Strahlenkranz umgeben ist (Anlage ASt 10).

Lounge

Shop

Die Antragstellerin hat beantragt,

unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln im Wege der einstweiligen Verfügung

1. der Antragsgegnerin zu 2) zu verbieten, die Marke „A“ gemäß nachstehender Abbildung:

im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung von Kleinlederwaren und Taschen, jeweils soweit in Klasse 18 enthalten, sowie von Bekleidungsstücken, Kopfbedeckungen und Gürteln zu benutzen und/oder benutzen zu lassen;

2. den Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) als Gesamtschuldnern und jedem einzeln zu verbieten, die Marke „A“ gemäß nachstehender Abbildung

im Internet (insbesondere auf den Websites www.anastaciabysoliver.de und www.anastaciabysoliver.com) oder in sonstigen Medien in Verbindung mit den Zusätzen „Lounge“, „shop“ und auch in nachfolgender Form

im Zusammenhang mit vorgenannten Waren abzubilden und/oder abbilden zu lassen.

Durch Urteil vom 14. November 2006 hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragstellerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Antragsgegnerinnen gemäß den erstinstanzlich gestellten Verfügungsanträgen zu verurteilen, und zwar mit der Maßgabe,

dass im Verfügungsantrag zu 2.) die Worte: „als Gesamtschuldnern und jedem einzeln“ gestrichen werden und es im Verfügungsantrag zu 2.) nach der Abbildung des „Strahlen-A“-Emblems statt: „im Zusammenhang mit vorgenannten Waren“ heißen soll: „zur Kennzeichnung der vorgenannten Waren“.

Die Antragsgegnerinnen bitten um Zurückweisung der Berufung.

B.
Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg.

I.
Der Gegenstand des Berufungsverfahrens betrifft die vom Landgericht mit dem angefochtenen Urteil zurückgewiesenen Verfügungsanträge, beim Verfügungsantrag zu 2.) in der überarbeiteten Fassung gemäß der oben wiedergegebenen Maßgabe.

1.) Der Verfügungsantrag zu 1.) richtet sich nur gegen die Antragsgegnerin zu 2) und betrifft das Benutzen des „Anastacia-A“ zur Kennzeichnung der im Antrag aufgeführten Waren. Mit der Wendung „Benutzen“ sind alle Handlungen des markenmäßigen Gebrauchs gemeint, insbesondere also das Anbieten, Vertreiben und Bewerben so gekennzeichneter Waren mit dem „Anastacia-A“ in Alleinstellung.

Der Unterlassungsantrag ist – und das bestimmt den Streitgegenstand mit – auf die Klagemarke und außerdem auf eine Benutzungsmarke gestützt, die aus einer Bilddarstellung des „Asbach-A“ ohne die heraldischen Schlingen um das „A“ besteht (vgl. wegen des „entkleideten Asbach-A“ die Anzeige der Antragstellerin gemäß Anlage ASt 23).

Nicht Streitgegenstand sind solche Kennzeichnungen, die nicht nur allein aus dem „Anastacia-A“, sondern aus Wort-Bild-Darstellungen mit dem „Anastacia-A“ bestehen, so z. B. eine Gestaltung wie bei der Angabe „Anastacia by S. Oliver“ auf den Internetseiten der Antragsgegnerinnen (Anlage ASt 10), bei der im Anfangsbuchstaben des Wortes „Anastacia“ das „Anastacia-A“ verwendet wird.

2.) Der Verfügungsantrag zu 2.) richtet sich gegen beide Antragsgegnerinnen und betrifft in der von der Antragstellerin überarbeiteten Fassung das Abbilden des „Anastacia-A“ jeweils mit den Zusätzen „Lounge“ und „Shop“ sowie in der im Antrag eingeblendeten Beanstandungsform des „Strahlen-A“-Emblems zur Kennzeichnung der im Verfügungsantrag zu 1.) aufgeführten Waren, und zwar im Internet, insbesondere auf den genannten Domains, oder in sonstigen Medien.

Auch dieser Unterlassungsantrag ist auf die Klagemarke und auf die Benutzungsmarke mit dem „entkleideten Asbach-A“ gestützt.

II.
Der Verfügungsantrag zu 1.) ist auch nach Auffassung des Senats aus den §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG im Hinblick auf die Klagemarke (wegen der weiteren Anspruchsgrundlagen vgl. unter Ziffern III. – IV.) nicht begründet.

Die Antragstellerin kann nach diesen Vorschriften von der Antragsgegnerin zu 2) nicht verlangen, dass diese es künftig unterlässt, die Marke „A“ gemäß der Abbildung des „Anastacia-A“ im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung von Kleinlederwaren und Taschen sowie von Bekleidungsstücken, Kopfbedeckungen und Gürteln zu benutzen und/oder benutzen zu lassen.

1.) Der Klagemarke kommt von Haus aus normale Kennzeichnungskraft zu. Sie besteht, wie ausgeführt und aus der obigen Einblendung ersichtlich, aus einem großen Buchstaben „A“ in einer altdeutsch wirkenden Schrifttype, das durch heraldische Schlingen eingerahmt und durchzogen ist.

Anders als bei Wortzeichen mit zusätzlichen Bildelementen, bei denen das Figürliche ein für die Kennzeichnungskraft oft eher unwesentliches Beiwerk ist, wäre es nach Auffassung des Senats aus dem Gesichtspunkt einer unzulässigen zergliedernden Betrachtungsweise verfehlt, das eigentlich Kennzeichnende der Klagemarke etwa auf das „altdeutsche A“ zurückzuführen. Dem steht nicht entgegen, dass das stilisierte „A“ im „Asbach-A“ – bezogen auf die Horizontale – mittig in den Schlingen angeordnet ist und dass die „Striche“ des „A“ wesentlich breiter ausgezogen sind als die dünnstrichigen Schlingen und dass das „A“ durch diese drucktechnische Hervorhebung eine Betonung erfährt.

Vielmehr kommt dem Bild als solchem in seiner Gesamtheit das eigentlich Kennzeichnende zu. Bei dieser Bilddarstellung geht es um die Darstellung eines gestalteten „A“ innerhalb einer ihrerseits sehr auffälligen Einrahmung mit den heraldischen Schlingen, die nicht nur „um“ das „A“ angeordnet sind, sondern in das „A“ selbst integriert verklammert sind. Hierdurch kommt die durchaus besondere Wirkung nach Art eines Wappens zustande:

Die kreis- bzw. S-förmigen Schlingen links und rechts und oberhalb des „A“ münden spiralförmig unten in den Abschluss des linken A-Schenkels und die langgezogenen, vierfach übereinander gepackten Schlingen unterhalb des „A“ bilden gleichsam das Podest für das „A“ und eine dieser Lang-Schlingen verläuft zwischen den beiden A-Schenkeln in die obere Einrahmung. Die langgezogenen Schlingen unterhalb des „A“ nehmen eine im Verhältnis zum „A“ insgesamt sehr große Fläche ein und die Einrahmung insgesamt rückt bis an das „A“ direkt heran. Die eine Lang-Schlinge, die den Buchstaben „A“ durchzieht, verläuft nahe dem linken A-Schenkel, wobei die Schlingenkrümmung erst am unteren Ende des linken A-Schenkels dessen Krümmung aufnimmt bzw. sich an diese jedenfalls anlehnt.

Das „A“ im „Asbach-A“ bekommt seine „altdeutsche“ Anmutung durch die Darstellung des „A“ mit zwei fast senkrecht-parallel verlaufenden Schenkeln, die – anders als bei einem normalen großen A-Druckbuchstaben – oben nicht winkelförmig zusammentreffen, sondern statt dessen in einem waagerechten Dach-Querbalken ihren Abschluss finden. Der Querstrich im Inneren des „A“ ist – bezogen auf den Buchstabenkörper – auffällig hochhüftig, d. h. deutlich oberhalb der Buchstabenmitte angesetzt und verläuft wie der Dach-Querbalken ebenfalls waagerecht. Alle vier senkrecht bzw. waagerecht laufenden „Striche“ des „A“ sind betont gerade und gleichmäßig breit angeordnet, dadurch wirkt das „A“ insgesamt kantig. Nur die senkrechten Schenkel erfahren an ihrem äußersten unteren Ende unter rascher Verjüngung des Strichs jeweils eine kurze Krümmung nach außen. Das linke A-Schenkel-Ende ist schwächer gebogen und mündet ein in den dünnen Strich der heraldischen Schlingen unter Aufnahme von deren Krümmung, während das rechte A-Schenkel-Ende kürzer ist und stärker gekrümmt ist und an der Berührungsstelle mit der Spirale endet. Durch diese Gestaltungsmittel sind das „A“ und die schlingenförmige Einrahmung zu einem wappenartigen Ganzen verwoben.

2.) Es kann mit der Antragstellerin davon ausgegangen werden, dass die Kennzeichnungskraft der Klagemarke durch die vorgetragene umfangreiche und jahrzehntelange Benutzung im Zusammenhang mit dem Vertrieb ihres sehr bekannten Weinbrandes „Asbach Uralt“ erheblich gesteigert ist (vgl. Anlage ASt 25). Dabei verkennt der Senat nicht, dass die von der Antragstellerin beanspruchte überragende Bekanntheit des Weinbrandes „Asbach Uralt“ sich nicht unmittelbar und nicht ohne Abschläge auf die Bekanntheit der Klagemarke übertragen lässt. Inwieweit die methodischen Mängel durchgreifen, die das Gegengutachten der Antragsgegnerinnen geltend macht (Anlage AG 14), kann vorliegend ebenso dahingestellt bleiben wie die Gutachten-Repliken der Antragstellerin (Anlagen ASt 26 und ASt 29).

3.) Für die Prüfung der Verwechslungsgefahr ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin zu 2) das angegriffene „Anastacia-A“ kennzeichenmäßig benutzt.

Die Antragsgegnerin zu 2) ist, wie ausgeführt, Inhaberin der „Gegenmarke-A“ (Anlage ASt 7), das aus dem Bild des im Antrag wiedergegebenen „Anastacia-A“ besteht. Die Antragsgegnerin zu 2) gibt mit der Antragsgegnerin zu 1), wie ebenfalls ausgeführt, die ANASTACIA-Modelinie heraus. Schon im Hinblick auf die durch die Eintragung der „Gegenmarke-A“ bestehenden Begehungsgefahr kann für die Prüfung der Verwechslungsgefahr angenommen werden, dass die Antragsgegnerin zu 2) diese Marke und demgemäß das „Anastacia-A“ kennzeichenmäßig benutzt.

Demgemäß kann offen bleiben, ob das aufgestickte „A“ mit Schnörkelverzierungen auf der Gesäßtasche der Jeans der Antragsgegnerinnen, die im Verhandlungstermin dem Senat überreicht worden sind, einen kennzeichenmäßigen Gebrauch darstellen würde oder nicht.

4.) Zwischen der Klagemarke und dem – dieser gegenüber und bezogen auf die „Gegenmarke-A“ prioritätsjüngeren – angegriffenen Kennzeichen („Anastacia-A“) der Antragsgegnerinnen besteht keine Verwechslungsgefahr, auch keine mittelbare.

(a) Das „Anastacia-A“ hat eine ganz andere Gestaltung und Anmutung, es besteht keine Zeichenähnlichkeit mit der Klagemarke.

Wenn es auch zu den Grundsätzen des Markenrechts gehört, den Übereinstimmungen der gegenüberstehenden Zeichen ein größeres Gewicht beizumessen als den Unterschieden, ist es aber auch ebenso anerkannt, das Gemeinsame nicht gleichsam zwanghaft etwa durch Oberbegriffe oder Motive heranzuziehen. Eine solche Betrachtungsweise wäre nur gekünstelt. Deswegen wäre es vorliegend verfehlt, das Übereinstimmende in dem altertümlich wirkenden Großbuchstaben „A“ zu sehen oder für die Verwechslungsgefahr gar ausreichen zu lassen. Das würde nämlich den Schutzumfang eines stilistisch als Emblem gestalteten Buchstabens überdehnen.

Bei einem Emblem kommt es vielmehr gerade auf die Gestaltungsmittel selbst und auf die Art der Umsetzung und die so erzielte Gesamtwirkung an.

Nach diesen Grundsätzen ist die Verwechslungsgefahr an sich schon deswegen ausgeschlossen, weil bei dem „Anastacia-A“ die auffallenden heraldischen Schlingen des „Asbach-A“ der Klagemarke fehlen und dem Buchstaben selbst in seiner besonderen Linienführung gerade wegen der Nacktheit (ohne Schlingen) die eigentlich prägende Bedeutung zukommen muss.

Zum anderen ist der große Buchstabe „A“ des „Anastacia-A“ ganz anders und zwar auffällig anders gestaltet. Das „A“ wirkt nicht so betont kantig wie die Klagemarke, es ist auch nicht mit geraden, gleichmäßig dicken Strichen wie bei der Klagemarke „geschrieben“, sondern die Dicke der Elemente des Buchstabens wechselt: Dachquerbalken und rechter A-Schenkel sind breit, der innere Querstrich des „A“ ist mitteldünn und der linke A-Schenkel ist ganz dünn ausgezogen. Die dadurch entstehende Lebendigkeit des Buchstabens erfahrt noch ihre Verstärkung durch den schwungvoll, wellenförmig gekrümmten Dachquerbalken, wobei die Krümmungsenden sich jeweils stark verjüngen und beim rechten A-Schenkel krümmen sich beide Enden oben und unten jeweils nach rechts mit einem sich verjüngenden Haken. Zudem ist der innere Querstrich des „A“ ist beim „Anastacia-A“ mittig bis sogar untermittig angesetzt, während er bei der Klagemarke hoch über der Buchstabenmitte liegt.

Besonders auffällig ist der Unterschied bei beiden „A“ im Bereich des linken A-Schenkels: Bei der Klagemarke ist er mit breitem Strich und fast durchgehend gerade gezogen und erst ganz unten kurz abgekrümmt gestaltet, bei dem Anastacia-„A“ dagegen besteht er nur aus einem dünnen Strich, links daneben verläuft parallel dazu eine Art doppelkralliger bzw. parallelzinkiger Kung-Fu-Haken. Der dünne Strich des linken A-Schenkels endet noch etwa oberhalb des Endes des rechten A-Schenkels mit einer leichten Krümmung nach links, während der Doppel-Haken unten wesentlich tiefer und stärker nach links gebogen ist.

(b) Angesichts dieser durch die auffällig andere „A“-Gestaltung abweichende Anmutung des „Anastacia-A“ besteht unter Beachtung der Wechselwirkung von Ähnlichkeit der Bezeichnung, Kennzeichnungskraft der Klagemarke und der Warennähe keinerlei Verwechslungsgefahr. Bei den gegenüberstehenden Waren ist allerdings, anders als es das Landgericht angenommen hat, nicht etwa „nur“ auf den bekannten Weinbrand „Asbach Uralt“ abzustellen, sondern selbstverständlich auch auf die eingetragenen Waren wie „Bekleidungsstücke“, so dass insoweit eine Ident-Übereinstimmung vorliegt.

Die Klagemarke, die sich bereits außerhalb der Benutzungsschonfrist befindet, ist auch für Bekleidungsstücke (T-Shirts und Polo-Shirts) und Kopfbedeckungen rechtserhaltend benutzt worden (Anlage ASt 5-6), hiervon ist das Landgericht im Hinblick auf die entsprechenden Merchandisingprodukte zur werblichen Unterstützung des Weinbrands „Asbach Uralt“ zutreffend ausgegangen.

(c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Antragstellerin anderen „A“-Gestaltungen von Drittfirmen vorgelegt hat (Anlage ASt 14), die von der Klagemarke überwiegend allerdings noch weiter entfernt sind als das „Anastacia-A“. Vielmehr zeigt schon diese Übersicht, dass es – unbeschadet der Benutzungsfrage – eine Vielzahl von „A“-Zeichen gibt, so dass der Verkehr auch insoweit auf Unterschiede achtet, wenn sie – wie ausgeführt, wie im vorliegenden Fall – zu einer ganz anderen Anmutung führen.

(d) Die von der Antragstellerin vorgelegte K-Umfrage (Anlage ASt 22) ergibt nichts anderes.

So ergeben sich für die normative Frage der Verwechslungsgefahr schon im Ansatz erhebliche Bedenken, wenn ohne im Zusammenhang mit einer konkreten Ware das „Anastacia-A“ den Befragten mit der Einstiegs-Frage „Woran denken Sie“ vorgelegt wird. Die Fragestellung erinnert an die Rechtsfrage einer „gedanklichen Verbindung“ zwischen zwei Zeichen (vgl. schon in EuGH Int. 2000, 899 – Marca/Adidas) und liefe letztlich darauf hinaus, die Befragten mit der den Verletzungsgerichten überlassenen Frage zu konfrontieren, ob sie zwei Zeichen miteinander verwechseln würden.

Insoweit besagen die Prozentsätze der Antworten auf die Frage 1 – bezogen z. B. auf die Antwort „Asbach Uralt“ mit 12,4%, bzw. bei Weinbrand-Konsumenten mit 26% – nicht etwa, dass insoweit auch jeweils eine Verwechslungsgefahr anzunehmen wäre.

Der Senat verkennt nicht, dass die Antragstellerin hierzu noch Gutachten-Repliken (Anlagen ASt 27, 29, 30) vorgelegt hat, in denen auf das Gegengutachten der Antragsgegnerinnen zur Verwechslungsgefahr (Anlage AG 25) erwidert wird, die grundsätzlichen Bedenken vermögen sie jedenfalls nicht auszuräumen.

Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Möglichkeit einer „bloßen allgemeinen Assoziation allein in dem Sinne, dass eine gedankliche Verbindung zwischen zwei Zeichen hergestellt werden könne“, noch nicht zu einer Verwechslungsgefahr führt (BGH WRP 2002, 537 – Bank 24; GRUR 2000, 875 – Davidoff). Daran ist festzuhalten. Im Übrigen kann es bei den Umfrageergebnissen, soweit sie sichere Rückschlüsse ermöglichen, immer nur um Indizien für eine Verwechslungsgefahr gehen, nicht aber um die Beantwortung der Frage selbst.

Auch die nachfolgenden Fragen in der K-Umfrage (Anlage ASt 22) begegnen schon im Ansatz Bedenken, die trotz der unterstützenden gutachterlichen Äußerungen in den Repliken nicht ausgeräumt sein dürften. Durch die Einstiegsfrage werden die Befragten ermuntert, bloße Assoziationen zu äußern und müssen gleichsam gelenkt annehmen, es ginge darum, dass sie assoziativ gewisse Übereinstimmungen und sei es auch nur in der für die Rechtsfrage der Verwechslungsgefahr unbeachtlichen Nähe im Motiv aufspüren. Das hat als solches aber nichts mit der Frage zu tun, ob für eine bestimmte Ware ein bestimmtes Zeichen eine konkrete Herkunftstäuschung (unmittelbar oder mittelbar) hervorruft.

III.
Der Verfügungsantrag zu 1.) ist auch nach Auffassung des Senats aus den §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG im Hinblick auf die Klagemarke nicht begründet.

Es besteht, wie oben ausgeführt, zwischen der Klagemarke und dem „Anastacia-A“ keine Zeichenähnlichkeit. Entsprechend den obigen Ausführungen unter Ziffer II. ist der Abstand zwischen beiden Zeichen so groß, dass auch bei Unterstellung einer besonderen Bekanntheit der Klagemarke nicht davon ausgegangen werden kann, dass durch das beanstandete Zeichen die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Klagemarke in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt würde.

Auch insoweit reichen die bloßen Assoziationen zu der Klagemarke, wie sie die Antragstellerin auf den Befragungsergebnissen herleitet nicht aus. Auf die obigen Ausführungen wird entsprechend Bezug genommen. Das gilt auch dann, wenn man den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zugunsten der Klagemarke weiter zieht als bei der Zeichenähnlichkeit für die Verwechslungsgefahr erforderlich wäre.

Nach alledem lässt die, wie ausgeführt, erheblich abweichende Gestaltung des „Anastacia-A“ für die Annahme einer unlauteren Annäherung keinen Raum. Der Umstand, dass die Pop-Sängerin ihren Namen „ANASTACIA“ in anderen Buchstaben schreibt und ihren Anfangsbuchstaben als kleines „a“ gestaltet, belegt ebenfalls nicht, dass das Anastacia-„A“ der Antragsgegnerinnen eine unlautere Rufausbeutung wäre.

Im Übrigen ist die Klagemarke für Bekleidungsstücke, wie ausgeführt, zwar rechtserhaltend benutzt, aber bei einem Umsatz von insgesamt nur 100.000 € für diese Merchandisingprodukte von 2001 bis 2005 spricht für eine Bekanntheit speziell bei Bekleidungsstücken nichts.

IV.
Der Verfügungsantrag zu 1.) ist auch nach Auffassung des Senats aus den §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG im Hinblick auf die Benutzungsmarke mit dem „entkleideten Asbach-A“ nicht begründet.

Es besteht zwischen der Benutzungsmarke – es ist das „Asbach-A“ ohne die heraldischen Schlingen (vgl. Anlage ASt 23) – und dem „Anastacia-A“ keine Zeichenähnlichkeit. Die beiden „A“ unterscheiden sich erheblich. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II. hierzu wird entsprechend Bezug genommen.

Demgemäß besteht unter Beachtung der Wechselwirkung von Ähnlichkeit der Bezeichnung, Kennzeichnungskraft der Benutzungsmarke und der Warennähe keinerlei Verwechslungsgefahr. Bei den gegenüberstehenden Waren ist allerdings auf wiederum auf Waren „Bekleidungsstücke“ abzustellen, so dass insoweit eine Ident-Übereinstimmung vorliegt.

Angesichts der fehlenden Verwechslungsgefahr kann offen bleiben, ob die Antragstellerin die Benutzungsmarke in einem Umfang verwendet hat, dass ihr überhaupt ein zeichenrechtlicher Schutz insoweit zukommt. Einen Beleg im Sinne einer Glaubhaftmachung hat die Antragstellerin insoweit allerdings nicht geliefert, wenn sie auf die Anzeige mit dieser Benutzungsmarke verweist (Anlage ASt 23) und aus der Umfrage (Anlage ASt 22) tatsächliche Fehlzuordnungen ableiten möchte.

V.
Der Verfügungsantrag zu 2.) ist aus den Kennzeichen und den Vorschriften, wie sie oben unter Ziffer II. – IV. herangezogen wurden, nicht begründet.

Hierbei geht es, wie ausgeführt, um das Verbot gegenüber beiden Antragsgegnerinnen, das „Anastacia-A“ jeweils mit den Zusätzen „Lounge“ und „shop“ sowie in der Form des „Strahlen-A“-Emblems kennzeichenmäßig für die im Verfügungsantrag zu 1.) genannten Waren zu benutzen.

Es fehlt an einer Verwechslungsgefahr mit der Klagemarke bzw. mit der Benutzungsmarke sowie an einer Ausnutzung bzw. Beeinträchtigung der Klagemarke. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II.-IV. wird entsprechend Bezug genommen. Die Zusätze „Lounge“ und „shop“ ändern an dem oben aufgezeigten Ergebnis nichts. Das „Strahlen-A“-Emblem vergrößert gegenüber dem „Anastacia-A“ noch den Abstand zu den Kennzeichen der Antragstellerin.

VI.
Nach alledem war die Berufung der Antragstellerin als unbegründet zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

(Unterschriften)

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Der Autor ist Rechtsanwalt der Kanzlei Breuer Lehmann Rechtsanwälte. Gerne stehen wir Ihnen als Ansprechpartner rund um Markenrecht und Markenschutz zur Verfügung. Sie erreichen uns telefonisch unter 089 666 610 89 oder per E-Mail an info@breuerlehmann.de.

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