LG Köln: Elo ./. Elo-Posteri

LG Köln, Urteil vom 08.05.2008 – 31 O 258/08
§ 14 Abs. 5 MarkenG

Zwischen der Wortmarke „Elo“ und der Kennzeichnung „Elo-Posteri“ besteht im Hinblick auf die darunter erfolgenden übereinstimmenden Angebote von Hunden sowie der Hundezucht die Gefahr von Verwechslungen.

Von der nachträglichen Entwicklung einer Marke zu einer Gattungsbezeichnung im Sinne einer allgemein sprachgebräuchlichen oder verkehrsüblichen Bezeichnung für die betroffene Ware kann nur ausgegangen werden, wenn – bis auf einen völlig unbeachtlichen Teil des Verkehrs – nahezu alle beteiligten Verkehrskreise in der fraglichen Angabe nur noch einen Hinweis auf die beanspruchte Ware sehen (vgl. BGH GRUR 1964, 458, 460 – „Düssel“; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 307, 308 – „Gezuckerte Kondensmilch“; OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 67, 68 – „Gelbe Seiten im Internet“). Entscheidend dafür sind also keine rein objektiven Kriterien, sondern das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise.

Tenor:

I. Der Beklagte wird verurteilt,

1. es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „Elo-Posteri“ kennzeichenmäßig für die Ware „lebende Hunde“ oder die Dienstleistung „Zucht von lebenden Hunden“ wie nachstehend wiedergegeben zu benutzen:

2. dem Kläger im Hinblick auf die seit dem 04.10. 2007 erfolgten Handlungen gemäß Ziffer I.1. Auskunft zu erteilen über die Namen und Adressen von gewerblichen Abnehmern.

II. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 12 % und der Beklagte zu 88 % zu tragen.

IV. Das Urteil ist für den Beklagten vorläufig vollstreckbar, für den Kläger wegen zu vollstreckender Kosten in Höhe von 552,00 EUR ohne Sicherheitsleistung und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung. Die Si-cherheitsleistung beträgt

– hinsichtlich Ziffer I.1. 10.000,00 EUR

– hinsichtlich Ziffer I.2. 250,00 EUR

– hinsichtlich Ziffer III. 110 % der über 552,00 EUR hinausgehenden, jeweils zu vollstreckenden Kosten.

Der Kläger darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % der jeweils zu vollstreckenden Kosten leistet.

T a t b e s t a n d :

1
Der Kläger ist Hundezüchter. Seit etwa 20 Jahren befasst er sich mit der Zucht eines Mischlingshundes, der durch die Kreuzung bestimmter Rassen mit besonders ausgeglichenen Charakteranlagen besonders familienfreundlich ist. Für diesen Hund hat er, ausgehend von den Ausgangsrassen Eurasier, Bobtail und Chow-Chow, die Bezeichnung „Elo“ gewählt. Diese Bezeichnung ist im Jahr 1992 zu Gunsten des Klägers und seiner Ehefrau als Marke für Hunde sowie die Haltung und Züchtung von Hunden eingetragen worden.

2
Zur Fortführung seiner Zucht- und Forschungsarbeit gründete der Kläger im Jahr 1993 den Elo Zucht- und Forschungsgemeinschaft (FAGH) e. V., der sich die Anerkennung des Hundetyps als Rasse zum Ziel gesetzt hat. Der Verein überwacht als Lizenznehmer der Marke „Elo“ die Zucht von Hunden, die auf Grund bestimmter Wesensmerkmale als „Elo“ bezeichnet werden dürfen. Dazu schließt er mit Mitgliedern Züchterverträge ab, die nach der Erteilung einer Zuchterlaubnis für bestimmte Hunde und die Einholung einer Deckerlaubnis Verpaarungen vornehmen und die daraus hervorgegangenen Hunde auf Grund von Markenlizenzen nach Freigabe durch den FAGH e.V. als „Elos“ verkaufen dürfen. Die züchtenden Vereinsmitglieder (insgesamt existieren mittlerweile 67 Zuchtstätten) sind vertraglich verpflichtet, den Käufer eines als „Elo“ bezeichneten Mehrrassehunds auf den bestehenden Markenschutz und das Verbot gezielter Verpaarungen sowie darauf hinzuweisen, dass die aus zufälligen Verpaarungen hervorgegangenen Hunde nur mit Zustimmung des FAGH e.V. als „Elos“ bezeichnet werden dürfen. Nach Beendigung des Züchtervertrags dürfen allein während der Mitgliedschaft gezeugte, vom Verein untersuchte und zum Verkauf unter der Bezeichnung „Elo“ freigegebene Hunde als solche bezeichnet werden; nach dem Auslaufen des Vertrags gezeugte Hunde sind nach den Züchterverträgen demgegenüber als „Mehrrassehunde“ zu bezeichnen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarungen mit den Züchtern wird auf das in Kopie zur Akte gereichte Vertragsexemplar zwischen dem FAGH e.V. und der Ehefrau des Beklagten vom 10.11.2005 (Anlage K 4, Bl. 56 ff. d. GA) Bezug genommen.

3
Der Beklagte war einfaches Mitglied des FAGH e.V. ohne Zuchtberechtigung. Nachdem er mit Schreiben vom 07.09.2006 aus dem Verein ausgeschlossen worden war, informierte der Beklagte Ende September 2007 im Internet über die Gründung des „Elo-Posteri“ e.V., dessen Mitglieder sich mit der Zucht von – teils als „Elo-Posteri“, teils als „Eloposteri“ bezeichneten – Nachkommen durch den FAGH e.V. als „Elos“ zertifizierter Hunde befassen. Im Zusammenhang mit der Erläuterung der Zuchtbedingungen zitierte der Beklagte einen Fachbeitrag, in dem ausgeführt wurde: „Die Hauptmotivation für Rassen ist letztlich schlicht und ergreifend Geld. Insbesondere auffällige neuen „Rassen“, die so absurd erscheinen, dass selbst die FCI oder Dissidenzverbände sie nicht anerkennen, wie etwa „Wäller“ oder „Elo®“ und ihre auffälligen Homepages zeigen recht deutlich, das der wahre Antrieb keineswegs kynologische Wohlfahrt ist, sondern vehementes Geldstreben ihrer Erfinder.“

4
Der Kläger hält die Verwendung der – durch den fantasievollen Begriff „Elo“ geprägten – Bezeichnung „Elo-Posteri“ für eine Verletzung seiner Markenrechte. Da im Verkehr stets darauf hingewiesen werde, dass die Bezeichnung „Elo“ markenrechtlich geschützt sei und als „Elo“ gekennzeichnete Hunde vom FAGH e.V. stammten, entfalte jene Bezeichnung eine über eine Gattungsbezeichnung hinausgehende herkunftshinweisende Funktion. Da die verpaarten Elterntiere nicht zu Zuchtzwecken in den allgemeinen Verkehr gebracht worden seien und mangels Deckerlaubnis auch nicht zur jeweiligen Verpaarung eingesetzt werden dürften, sei weder bezüglich dieser, erst recht aber nicht hinsichtlich ihrer Abkömmlinge eine Erschöpfung seiner – des Klägers – Markenrechte eingetreten.

5
Soweit der Kläger zunächst die wörtliche oder sinngemäße Behauptung des Beklagten, sein – des Klägers – wahrer Antrieb bei der Hundezucht sei keineswegs kynologische Wohlfahrt, sondern Geldstreben, zur Unterlassung begehrt hat, haben die Parteien den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2007 in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

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Der Kläger beantragt nunmehr noch,

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1. den Beklagten zu verurteilen,

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1. es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „Elo-Posteri“ kennzeichenmäßig für die Ware „lebende Hunde“ oder die Dienstleistung „Zucht von lebenden Hunden“ zu benutzen,

9
2. ihm im Hinblick auf die seit dem 04.10.2007 erfolgten Handlungen gemäß Ziffer I.1. Auskunft zu erteilen über

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1. die Namen und Adressen von Abnehmern,
2. die Anzahl der abgegebenen Hunde,
3. den Inhalt von Ahnentafeln, Stammbaum, Zuchtbeurteilung, Impfunterlagen, Wesensbeurteilung, Zuchttauglichkeitsurkunde der abgegebenen Hunde, soweit vorhanden,
4. den erzielten Umsatz,
5. die Namen und Anschriften von Angebotsempfängern,
6. die Zahl und den Inhalt von Angebotsschreiben,
7. die Art und den Umfang der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern,

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II. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm allen Schaden zu ersetzen, der ihm aus der in Ziffer I.1. beschriebenen Handlung bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.

12
Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

14
Er vertritt die Ansicht, der Kläger könne sich auf die eingetragene Marke „Elo“ schon deshalb nicht berufen, weil sich diese in Anbetracht einer Hundepopulation von mittlerweile etwa 5.000 Tieren mit einem jährlichen Zuwachs von 400 bis 500 Welpen, wie auch diverse Fachpublikationen belegten, zu einer Gattungsbezeichnung für eine Hunderasse gewandelt habe. Im Übrigen beschreibe die Bezeichnung „Elo-Posteri“ lediglich die biologische Abstammung der entsprechenden Hunde. Da die Elterntiere wegen Erschöpfung der Markenrechte des Klägers zulässiger Weise als „Elos“ bezeichnet werden dürften, setze sich diese Berechtigung an ihren Abkömmlingen fort.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens begründet, hinsichtlich der Annexansprüche dagegen nur teilweise gerechtfertigt.

18
1. Der Kläger kann vom Beklagten aus § 14 Abs. 5 MarkenG verlangen, dass dieser die Bezeichnung „Elo-Posteri“ künftig nicht mehr, wie geschehen, zur Kennzeichnung von Hunden sowie im Zusammenhang mit der – vom beklagtenseits gegründeten Verein geförderten – Zucht von Hunden einsetzt. Der Kläger ist als Mitinhaber der Klagemarke „Elo“ gemäß § 744 Abs. 2 BGB selbstständig zur Geltendmachung von markenrechtlichen Ansprüchen berechtigt (vgl. BGH GRUR 2000, 1028, 1029 – „Ballermann“; OLG Köln WRP 2002, 249, 250 – „freelotto“; Ingerl/Rohnke, 2. Auflage, vor §§ 14-19 MarkenG Rn. 12).

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1. Die Klagemarke „Elo“ genießt auf Grund ihrer Eintragung Schutz für just die Waren und Dienstleistungen, für welche der Beklagte die Bezeichnung „Elo-Posteri“ gebraucht hat. Das Vorgehen des Klägers aus jener Marke kann mangels deren Löschungsreife nicht als nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich eingestuft werden (vgl. dazu Ingerl/Rohnke § 49 MarkenG Rn. 37). Hinsichtlich der Kennzeichnung „Elo“ ist zwischenzeitlich kein Verfall gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG eingetreten. An Hand des beiderseitigen Parteivortrags kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Bezeichnung „Elo“ zu einer gebräuchlichen Gattungsbezeichnung für eine Hunderasse gewandelt hat.

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Von der nachträglichen Entwicklung einer Marke zu einer Gattungsbezeichnung im Sinne einer allgemein sprachgebräuchlichen oder verkehrsüblichen Bezeichnung für die betroffene Ware kann nur ausgegangen werden, wenn – bis auf einen völlig unbeachtlichen Teil des Verkehrs – nahezu alle beteiligten Verkehrskreise in der fraglichen Angabe nur noch einen Hinweis auf die beanspruchte Ware sehen (vgl. BGH GRUR 1964, 458, 460 – „Düssel“; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 307, 308 – „Gezuckerte Kondensmilch“; OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 67, 68 – „Gelbe Seiten im Internet“; Stöbele/Hacker, 8. Auflage, § 49 MarkenG Rn. 30). Entscheidend dafür sind also keine rein objektiven Kriterien (so dass dem Antrag des Beklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage einer für eine Rasse ausreichenden Tierpopulation ebenso wenig wie demjenigen auf Vernehmung der Zeugin B zur Rasseeigenschaft aus zoologischer Sicht nachzugehen war), sondern das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise.

21
Ein starkes Indiz für die vollzogene Umwandlung eines Kennzeichens in eine Gattungsbezeichnung kann in der Aufführung einer Bezeichnung in Nachschlagewerken liegen; ein zwingender Beweis ist damit allerdings nicht verbunden (vgl. BPatG GRUR 1998, 722, 723 – „GILSONITE“; Hacker a.a.O.). Die Beklagten haben zwar einen „Wikipedia“- Ausdruck vorgelegt, wonach es sich beim „Elo“ um eine deutsche Hunderasse handelt. Gegen eine besondere Beweiskraft jenes Ausdrucks spricht aber schon, dass es sich bei „Wikipedia“ nicht um ein offizielles Lexikonwerk handelt, sondern jeder Internetnutzer darin eine aus seiner Sicht aussagekräftige Definition einstellen kann. Im Übrigen wird in der vorgelegten Erläuterung darauf hingewiesen, dass der „Elo“ von dem führenden Verband zur Rassenfestlegung „FCI“ nicht als Rasse anerkannt wird. Entsprechendes gilt, soweit im Nachschlagewerk „Der neue Kosmos-Hundeführer mit allen 338 FCI-Rassen und 100 zusätzlichen Rassen“ zwar einerseits der „Elo“ angeführt wird, andererseits die Bezeichnung mit einem „®“ ergänzt und auf den Schutz des Namens hingewiesen wird. Gleiches gilt für die vom Beklagten weiter vorgelegten Veröffentlichungen, in denen zudem teilweise auf den noch nicht bestehenden Rasseschutz oder den bestehenden Markenschutz hingewiesen wird. Abgesehen davon fehlt jeglicher Vortrag des Beklagten zu Umfang und Verbreitung der einzelnen Veröffentlichungen. Dann aber ermangelt seine Behauptung, nicht zuletzt auf Grund entsprechender Publikationen in Fachzeitschriften wie der „Hunde-Anzeiger“ und „Das deutsche Hundemagazin“ verstehe die Mehrzahl der Hundezüchter den Begriff „Elo“ als üblichen Namen für eine Hunderasse ohne einen bestimmten Herkunftshinweis, einer hinlänglichen Tatsachenbasis.

22
Selbst wenn im Übrigen ein Großteil von Züchtern und Hundeliebhabern inzwischen davon ausgehen sollten, bei dem „Elo“ handele es sich um eine bestimmte Hunderasse, liegt deshalb keine gebräuchliche Bezeichnung im Sinne des § 49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vor. Sofern ein nicht völlig unbeachtlicher Teil des Verkehrs – und seien es nur die mit dem Vertrieb der betroffenen Ware befassten Kreise selbst – die fragliche Bezeichnung mit einem bestimmten Unternehmen (auch dem eigenen) in Verbindung bringt, ist diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt (vgl. BGH GRUR 1964, 458, 460 – „Düssel“; Ströbele/Hacker § 8 MarkenG Rn. 295; Ströbele/Hacker § 49 MarkenG Rn. 30). In den Züchterverträgen zwischen dem FAGH e.V., an den der Kläger seine Marke lizenziert hat, und den jeweiligen Vereinsmitgliedern ist geregelt, dass die Züchter die lizenzierte Bezeichnung „Elo“ nur während der Vereinsmitgliedschaft für bestimmte Hunde verwenden dürfen. Überdies ist vorgesehen, dass bei der Zucht und Veräußerung von Zuchttieren auf den bestehenden Markenschutz hinzuweisen ist. Bei den vorgelegten Veröffentlichungen des FAGH e.V. wird zudem die – auf eine eingetragene Marke hindeutende – Bezeichnung „Elo®“ gebraucht und darauf hingewiesen, dass nicht jeder Hund, auch wenn er über bestimmte Rassetiere als Eltern verfügt, als Elo bezeichnet werden darf, sondern auf Grund bestehenden Markenschutzes vom Kläger bzw. dem FAGH e.V. lizenziert worden sein muss. Derartige Hinweise finden sich folgerichtig sowohl in den Züchterverträgen als auch in den Kaufverträgen zwischen Züchter und Erwerber und in den Ahnentafeln der Hunde. Auch in der Werbung des FAGH e.V. wird ausdrücklich auf die Herkunft der Elos von diesem hingewiesen.

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Dann aber ist jedenfalls für die Züchter von „Elos“ sowie die Käufer derartiger Hunde – die einen nicht unerheblichen Anteil der angesprochenen Verkehrskreise bilden – ersichtlich, dass die Bezeichnung eine Kennzeichnung im Sinne eines bestimmten Herkunftshinweises enthält. Daran ändert nichts, dass der Kläger in der der Beklagten zu 1. verliehenen Zuchtrichterurkunde sowie in seiner Imagebroschüre den „Elo“ selbst als Hunderasse bezeichnet. Letztere Angabe wird dadurch relativiert, dass die – durchgängig mit einem „®“ versehene – Bezeichnung eingangs der Broschüre mit dem Herkunftshinweis „Kommt immer nur von uns! Ihre FAGH e.V.“ versehen ist.

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2. Zwischen der Wortmarke „Elo“ des Klägers und der vom Beklagten gewählten Kennzeichnung „Elo-Posteri“ besteht im Hinblick auf die darunter erfolgenden übereinstimmenden Angebote von Hunden sowie der Hundezucht die Gefahr von Verwechslungen. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls, namentlich der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, der Nähe der in Betracht zu ziehenden Waren und/oder Dienstleistungen, für welche die Zeichen in Gebrauch sind, sowie des Grads der Ähnlichkeit der zu vergleichenden Kennzeichnungen zu beurteilen (vgl. BGH WRP 2002, 987, 989 – „Festspielhaus“; 2002, 537, 538 f. – „Bank 24“). Zwischen diesen die Verwechslungsgefahr determinierenden Faktoren besteht eine Wechselwirkung dergestalt, dass der Ähnlichkeitsgrad um so geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Waren- bzw. Dienstleistungsnähe ist, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad bei nur schwacher Kennzeichnungskraft der Marke und/oder größerem Waren-/Dienstleistungsabstand erforderlich ist (vgl. BGH GRUR 2006, 60 – „coccodrillo“; 2000, 506, 508 – „Attaché/Tisserand“). Nach diesen Kriterien besteht die Gefahr von Verwechslungen der sich gegenüber stehenden Kennzeichen.

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Die Wortmarke „Elo“ des Klägers verfügt über eine zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Unter Kennzeichnungskraft ist die Eignung eines Zeichens zu verstehen, sich dem Publikum auf Grund seiner Eigenart und seines gegebenenfalls durch Benutzung erlangten Bekanntheitsgrads als Marke einzuprägen und wiedererkannt zu werden (vgl. Ingerl/Rohnke § 14 MarkenG Rn. 320). Eine solche Eignung ist hinsichtlich der Bezeichnung „Elo“ schon von Hause aus gegeben. Jener Begriff stellt sich aus Sicht des Verkehrs als Phantasie- und Kunstwort dar, das auf Grund seiner eigentümlichen Bildung nicht die dem Hundetyp zu Grunde liegenden Ausgangsrassen erkennen lässt. Ist deshalb schon bezüglich der geschützten Ware „Hund“ auf Grund des eigenschöpferischen Gehalts der Bezeichnung „Elo“ die Merkfähigkeit zu bejahen, so gilt dies erst recht im Hinblick auf die außerdem geschützte Dienstleistung „Zucht von Hunden“.

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Es kann dahinstehen, ob sich die originäre Kennzeichnungskraft der Marke „Elo“ in Anbetracht der erheblichen Anzahl von Zuchtstätten, der stetig wachsenden Menge derart bezeichneter Hunde und damit einher gehender zahlreicher Publikationen seit ihrer Eintragung gesteigert hat. Denn auch bei einer nur durchschnittlichen Kennzeichnungskraft genügen die Übereinstimmungen mit der angegriffenen Bezeichnung „Elo-Posteri“, um eine zumindest schriftbildliche Verwechslungsgefahr zu begründen. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit sind die sich gegenüber stehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Kennzeichens für den Gesamteindruck prägend sein können, den das Kennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorruft (vgl. BGH GRUR 2008, 258, 260 – „INTERCONNECT/T-InterConnect“). Die angegriffene Kennzeichnung „Elo-Posteri“ übernimmt die Klagemarke an dem – im Allgemeinen stärker beachteten (vgl. Ströbele/Hacker § 9 MarkenG Rn. 131) – Wortanfang in identischer Form. Der Bestandteil „Posteri“ am Wortende ist davon räumlich durch einen Bindestrich getrennt, so dass die angegriffene Kennzeichnung (anders als die vom Beklagten gleichfalls eingesetzte Kennzeichnung „Eloposteri“) nicht als neu geschaffenes einheitliches Phantasiewort erscheint. Selbst wenn der angesprochene durchschnittliche Verbraucher in der nachgeordneten Bezeichnung „Posteri“ keine beschreibendenden Anklänge an die lateinische Vokabel für „Nachkommen“ erkennen, behält der vorangestellte Bestandteil „Elo“ jedenfalls durch die Abgrenzung mit einem Bindestrich innerhalb der Gesamtbezeichnung seine Eigenständigkeit neben dem weiteren Begriff „Posteri“. Für den angesprochenen Verkehr ist die Übernahme der Klagemarke in das angegriffene Kennzeichen und der teilweise übereinstimmende Gesamteindruck deshalb ohne Weiteres erkennbar.

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Zu berücksichtigen ist weiter, dass das angegriffene Zeichen „Elo-Posteri“ ebenso wie die Klagemarke für Hunde sowie im Zusammenhang mit der Zucht von Hunden und damit für identische Waren und Dienstleistungen verwendet wird. Dann aber stehen unter Berücksichtigung sämtlicher, einander wechselseitig beeinflussender Einzelfallumstände Verwechslungen jedenfalls im weiteren Sinne dergestalt zu befürchten, dass der Verkehr auf Grund der Übereinstimmung der sich gegenüber stehenden Kennzeichen in der einprägsamen Bezeichnung „Elo“ davon ausgeht, die mit den sich gegenüber stehenden Bezeichnungen versehenen Hunde und/oder die entsprechend gekennzeichnete Hundezucht stammten aus demselben oder jedenfalls wirtschaftlich miteinander verbundenen Betrieben.

28
3. Der deshalb begründete Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 14 Abs. 5 MarkenG ist nicht gemäß § 23 Nr. 2 MarkenG ausgeschlossen. Die vom Beklagten gewählte Bezeichnung „Elo-Posteri“ stellt auch im Hinblick auf die darunter angebotenen Hunde keine beschreibende Angabe im Sinne jener Vorschrift dar. Voraussetzung hierfür ist, dass das benutzte Zeichen als solches eine beschreibende Angabe enthält oder einer solchen ähnelt (vgl. Ströbele/Hacker § 23 MarkenG Rn. 18; Ingerl/Rohnke § 23 MarkenG Rn. 38). Die in das angegriffene Zeichen aufgenommene Kennzeichnung „Elo“ stellt indes ein Fantasiewort ohne erkennbar beschreibende Anklänge, insbesondere aus Sicht des Verkehrs kein Synonym für einen bestimmten Mehrrassehund dar. Im Übrigen benutzt der Beklagte die streitgegenständliche Bezeichnung auch nicht als schlichte Beschreibung der Abstammungsmerkmale der Hunde. Dass die lateinische Vokabel „posteri“ gleichbedeutend ist mit „Nachkommen“, erschließt sich einem beträchtlichen Anteil des durchschnittlichen Verbrauchers nicht. Davon geht der Beklagte selbst aus, indem er in seinem Internetauftritt unter der Überschrift „Was ist ein Elo-Posteri“ erläutert, was man sich unter einer solchen Bezeichnung vorzustellen hat. Fremdsprachliche beschreibende Angaben werden aber nur dann von § 23 Nr. 2 MarkenG erfasst, wenn sie von einem relevanten Teil der angesprochenen Verkehrskreise als solche verstanden werden (vgl. BGH GRUR 2004, 947, 948 – „Gazoz“).

29
4. Ebenso wenig steht dem Recht des Klägers, dem Beklagten die Bezeichnung neu gezüchteter Hunde als „Elo-Posteri“ zu untersagen, entgegen, dass die zur Zucht weiterer Hunde eingesetzten Elterntiere von Mitgliedern des FAGH e.V. gezüchtet und von letzterem als „Elos“ zertifiziert worden sind. Eine Erschöpfung der Markenrechte des Klägers nach § 24 Abs. 1 MarkenG ist im Hinblick auf die – als „Elo-Posteri“ bezeichneten – Abkömmlinge dadurch nicht eingetreten. Es kann dahinstehen, ob eine Verpaarung der Elterntiere ohne die in den Züchterverträgen vorgesehene Erlaubnis des FAGH e.V. von der erteilten Markenlizenz, diese weiter als „Elos“ zu bezeichnen, gedeckt ist. Selbst in diesem Fall würde sich eine etwaige Erschöpfung nicht auf die Abkömmlinge erstrecken. Der Eintritt der Erschöpfungswirkung beschränkt sich auf das konkrete Warenstück, das mit Zustimmung des Markeninhabers in den Verkehr gebracht worden ist, und erstreckt sich nicht auf andere, gleich beschaffene Stücke der identischen Ware (vgl. Ingerl/Rohnke § 24 MarkenG Rn. 15; Ströbele/Hacker § 24 MarkenG Rn. 39). Dementsprechend sind von den in den Züchterverträgen erteilten Lizenzen an der Marke „Elo“ ausdrücklich solche nicht

30
Hunde erfasst, die nach Vertragsbeendigung gezeugt werden.

31
Das Unterlassungsbegehren des Klägers ist deshalb in vollem Umfang gerechtfertigt. Sofern die Kammer in den Unterlassungstenor die konkrete Verletzungsform aufgenommen hat, diente dies lediglich der Klarstellung und Erläuterung des angegriffenen kennzeichenmäßigen Gebrauchs der Bezeichnung „Elo-Posteri“.

32
II. Demgegenüber ist der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass der Beklagte an ihn Schadensersatz zu leisten hat, unbegründet. Da der Kläger nicht Alleineigentümer, sondern nur Mitinhaber der Marke „Elo“ ist, kann er gemäß den §§ 432 Abs. 1, 744 Abs. 1 BGB die Leistung von Schadensersatz nicht an ihn alleine, sondern muss Leistung an alle verlangen (vgl. BGH GRUR 2000, 1028, 1030 – „Ballermann“; Ingerl/ Rohnke vor §§ 14-19 MarkenG Rn. 12). Die Mitgläubigerschaft stellt kein minus, sondern angesichts des unterschiedlichen Anspruchsinhalts einen abweichenden Streitgegenstand gegenüber der Alleingläubigerschaft dar (vgl. Reichold in: Thomas/ Putzo, 27. Auflage, § 264 ZPO Rn. 4).

33
III. In Folge dessen ist das Auskunftsbegehren des Klägers nur in dem zuerkannten Umfang aus § 19 MarkenG gerechtfertigt. Der Mitinhaber einer Marke ist zur selbstständigen Geltendmachung des Auskunftsanspruchs aus § 19 MarkenG insoweit berechtigt, als dieser der Vorbereitung von – ebenfalls selbstständig geltend zu machenden – Unterlassungsansprüchen gegen Dritte dient (vgl. Ingerl/Rohnke vor §§ 14-19 MarkenG Rn. 12). Gemäß § 19 Abs. 2 MarkenG hat der Beklagte Auskunft darüber zu erteilen, welche nicht privat, sondern gewerblich handelnden Abnehmer als „Elo-Posteris“ gekennzeichnete Hunde abgenommen haben.

34
Ein Anspruch darauf, dass der Beklagte ihm die darüber hinaus begehrten Auskünfte erteilt, steht dem Kläger weder aus § 19 MarkenG noch aus § 242 BGB zu. Die zusätzlich verlangten Auskünfte dienen der Ermittlung, in welchem Umfang eine Schadensersatzpflicht des Beklagten und/oder Dritter in Betracht kommt. Eine Auskunftspflicht des Markenverletzers zur Vorbereitung von Ansprüchen auf – an die Gläubigergemeinschaft zu leistenden – Schadensersatz besteht aber nicht gegenüber einem Mitinhaber, sondern nur gegenüber allen Inhabern einer Marke gemeinschaftlich (vgl. BGH GRUR 2000, 1028, 1030 – „Ballermann“; Ingerl/ Rohnke vor §§ 14-19 MarkenG Rn. 12).

35
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, 91 a Abs. 1 S. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat der Beklagte seine Bereitschaft zur Übernahme der darauf entfallenden Kosten erklärt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 11, 711, 794 Abs. 1 Nr. 3, 709 ZPO.

36
Streitwert:

37
– für das Unterlassungsbegehren bzgl. „Elo-Posteri“ 10.000,00 EUR

38
– für das Unterlassungsbegehren bzgl. der Äußerung 2.500,00 EUR

39
– für die Annexbegehren 2.000,00 EUR

40
insgesamt 14.500,00 EUR

(Unterschriften)

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