LG Karlsruhe Urteil vom 22.06.2005 – 14 O 70/05 KfH III –
Wettbewerbswidrige Heilmittelwerbung: Produktbezogene Absatzwerbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel außerhalb der Fachkreise
Tenor
1. Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern, untersagt, im geschäftlichen Verkehr für das verschreibungspflichtige Arzneimittel „…“ außerhalb der Fachkreise zu werben, wenn dies geschieht durch die Veröffentlichung der Anzeigen „Können Kassenpatienten wirklich auf … verzichten?“ (Anlage K 2)
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist hinsichtlich Ziff. 1 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 50.000,00 vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich Ziff. 2 in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages.
Tatbestand
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, dessen satzungsmäßige Aufgabe die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder sowie die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs ist. Er nimmt die Beklagte, ein Unternehmen der Pharmabranche mit Geschäftssitz in …, auf Unterlassung im Klageantrag näher bezeichneter Aussagen in Anspruch.
Die Beklagte produziert und vertreibt ein gegen Herz- und Blutgefäßerkrankungen gerichtetes Arzneimittel unter der Bezeichnung „…“. Dieses Arzneimittel wurde Gegenstand einer Festbetragsfestsetzung zum 01.01.2005 durch Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenversicherungen. Die Beklagte hielt an ihren bisherigen Abgabepreisen für das angeführte Arzneimittel weiterhin fest. Sie hat in der überregionalen Ausgabe der Süddeutschen Zeitung vom 27./28.11.2004 eine ganzseitige Anzeige (Anlage K 2) veröffentlicht, in der unter anderem folgende Aussagen aufgeführt sind:
„Können Kassenpatienten wirklich auf … verzichten?
… senkt unter Statinen Cholesterin am stärksten…
… verringert das Risiko besonders schnell …
… ist nicht beliebig austauschbar …
Tatsache ist: Für viele Patienten gibt es unter den Statinen zu … keine Alternative. Dies gilt z. B. für Patienten, die nur mit … die therapeutisch erforderlichen Cholesterinwerte erreichen können …“
Gleichlautende Anzeigen hat die Beklagte auch in anderen überregionalen Tageszeitungen in Deutschland geschaltet.
Der Kläger macht geltend, bei der streitgegenständlichen Anzeige handele es sich um eine Werbemaßnahme außerhalb der Fachkreise, zumal für die Beklagte die Erhaltung eines beträchtlichen Umsatzes im Vordergrund stünde. Ferner sei die Aussage, … wäre mit den enthaltenen Atorvastatin gegenüber anderen Statinen zur Vorbeugung von Herz- und Blutgefäßerkrankungen der bessere Wirkstoff, nicht belegt. Soweit sich dabei die Beklagte auf Stellungnahmen Dritter beziehe, sei deren Neutralität auf Grund ihrer Interessenvertretung in Bezug auf die Gesundheitsreform nicht gewahrt. Auch werde durch eine solche Werbung der Konsumanreiz des Arzneimittels gesteigert, was Gesundheitsgefährdungen auf Grund medikamentöser Selbstbehandlung durch Patienten zur Folge haben könnte. Zudem sei die Anzeige geeignet, in der Öffentlichkeit Angstgefühle auszulösen, da der Eindruck erweckt werde, … sei die einzige Alternative für Patienten mit Erkrankung der Herzkranzgefäße und sei daher unverzichtbar.
Der Kläger beantragt:
Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern,
untersagt,
im geschäftlichen Verkehr für das verschreibungspflichtige Arzneimittel … außerhalb der Fachkreise zu werben, wenn dies geschieht durch die Veröffentlichung der Inserate
„Können Kassenpatienten wirklich auf … verzichten?“
(Anlage K 2)
Die Beklagte tritt der Klage entgegen. Auf Grund der vorgelegten Studien (Anlagen B 3 – B 5) und Fachgutachten (Anlage B 6) sei das Vorliegen einer therapeutischen Verbesserung durch den in … enthaltenen Wirkstoff Atorvastatin als belegt anzusehen. Bei der streitgegenständlichen Anzeige handele es sich um keine produktspezifische Absatzwerbung, da der Schwerpunkt der Angaben im Beitrag zur politisch-gesellschaftlichen Meinungsbildung liege. Diese ziele auf die politischen Entscheidungsträger und nicht auf das Laienpublikum ab. Dies ergebe sich zum einen aus der verwendeten Fachsprache im Text, zum anderen aus dem Inhalt selbst, der nicht dazu auffordere, auf einer Verordnung von … zu bestehen. Die Anzeige verfolge daher keine werbenden Ziele. Zudem bestünde keine Gefahr der medikamentösen Selbstbehandlung, da die Anzeige darauf hinweise, dass die Entscheidung und Verantwortung für eine entsprechende Verordnung ausschließlich in der Person des behandelnden Arztes liege. Ferner bestünde keine Gefahr einer Konsumsteigerung, die einen Medikamentenmissbrauch zur Folge hätte, da das Anwendungsgebiet von … nur für
Auch habe die Beklagte mit der Aufgabe der Anzeige in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt. Auf Grund der Abwehrlage der Beklagten stelle die verfahrensgegenständliche Anzeige ein gebotenes und notwendiges Mittel dar, um sich gegen die Eingruppierung und deren Auswirkungen hinreichend zu wehren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die vorgelegten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit Beschluss der erkennenden Kammer vom 30.11.2004 – erlassen durch den Vorsitzenden – wurde der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung – Landgericht Karlsruhe 14 O 192/04 KfH III – auf Antrag des Klägers untersagt, im streitgegenständlichen Umfang zu werben.
Die Verfügungsakte lag vor und war gleichfalls Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist begründet.
Der Kläger ist als eingetragener Verein anspruchsberechtigt im Sinne von § 8 III Nr. 2 UWG, was gerichtsbekannt ist. Dem entsprechenden Prozessvortrag des Klägers ist die Beklagte auch nicht weiter entgegengetreten.
Die Beklagte ist gemäß § 10 I Heilmittelwerbegesetz (HWG) in Verbindung mit § 3, § 4 I Nr. 11 UWG verpflichtet, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das verschreibungspflichtige Arzneimittel … außerhalb der Fachkreise mit den streitgegenständlichen Aussagen zu werben.
Die streitgegenständliche Anzeige verstößt gegen § 10 I HWG, da sie Aussagen enthält, die als eine produktbezogene Werbung außerhalb der Fachkreise im Sinne des § 10 I HWG zu beurteilen sind.
Unter einer heilmittelwerberechtlich relevanten Werbung im Sinne der Bestimmungen des HWG sind alle informationsvermittelnden und meinungsbildenden Aussagen zu verstehen, die darauf abzielen, die Aufmerksamkeit der Adressaten zu erwecken und deren Entschlüsse mit dem Ziel der Förderung des Absatzes von Waren oder Leistungen zu beeinflussen (vgl. Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 1 Rdn. 9). Eine produktbezogene Absatzwerbung im Sinne von § 10 HWG setzt ferner eine eindeutige und erkennbare Bezugnahme auf ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel voraus, wobei die ausdrückliche Nennung eines konkreten Arzneimittels in diesem Zusammenhang regelmäßig als eine für die Absatzförderung dieses Mittels geeignete und – zumindest auch – dieser Förderung dienende Maßnahme zu verstehen ist (vgl. BGH GRUR 1983, 393 – Novodigal/Temagin; Doepner a. a. O. § 10 Rdn. 14). Die Annahme einer Absatzwerbung ist selbst dann zu bejahen, wenn die Maßnahme einen Kaufanreiz zwar nicht geschaffen hat, aber mögliche Absatzeinbußen verhindert werden sollen (BGHZ 140, 134, 140 – Hormonpräparate).
Diese Voraussetzungen treffen auf die hier in Rede stehende Anzeige zu. Dies ergibt sich bereits aus der sprachlichen Gestaltung der Anzeige. Die schlagwortartige Verwendung positiver Beschreibungen wie: „am stärksten, besonders schnell, nicht beliebig austauschbar, keine Alternative“ unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Arzneimittel … stellen nach ihrem Inhalt und Stil den typischen Falle einer werbenden Anpreisung dar. Die wiederholte Hervorhebung der Bezeichnung „…“ zeigt deutlich, dass mittels der Anzeige zumindest auch der Erhalt des bisherigen Kundenstammes bezweckt war und damit mögliche Absatzeinbußen verhindert werden sollten. Auch die in der Druckgestaltung hervorgehobene Fragestellung „Können Kassenpatienten wirklich auf … verzichten?“ hat einen anpreisenden Bedeutungsgehalt.
Dass es sich bei den vorstehend angeführten Aussagen auch nach Auffassung der Beklagten um absatzbezogene Werbeangaben handelt, zeigt nicht zuletzt der Umstand, dass die Beklagte selbst auf die Anzeige den nach § 4 III HWG gebotenen Hinweis „zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Ihren Arzt oder Apotheker“ aufgebracht hat.
Der hier gegebene Verstoß gegen § 10 I HWG beinhaltet zugleich auch unlauteres Fehlverhalten im Sinne von § 3 UWG.
Es entspricht anerkannter Rechtsansicht, dass Verstöße gegen die Werberegelungen des HWG zugleich unlauteres Marktverhalten sind, was insbesondere für die hier maßgebliche Bestimmung des § 10 I HWG als dem Gesundheitsschutz dienende Regelung gilt (BGHZ 140, 134, 138 – Hormonpräparate; BGH GRUR 2001, 178, 181 – Impfstoffversand an Ärzte; BGH GRUR 1991, 871, 872 – Femovan).
Besondere Umstände, die eine Ausnahme rechtfertigen und demnach die Annahme eines unlauteren Fehlverhaltens entfallen lassen, sind vorliegend nicht gegeben. Derartige Ausnahmen können erst dann angenommen werden, wenn die geschützten Interessen der in Rede stehenden Regelungen des HWG nur marginal berührt werden und ein Handeln in Wahrnehmung berechtigter Interessen, deren Anerkennung auch verfassungsrechtlich geboten ist, vorliegt (vgl. BGHZ 140, 134, 139 – Hormonpräparate).
Das von § 10 I HWG geschützte Interesse ist vorliegend nicht nur marginal betroffen. Normzweck von § 10 I HWG ist den Gefahren medikamentöser Selbstbehandlung zu begegnen, wobei außer den Gefahren des Fehlgebrauchs auch einem Zuvielgebrauch von Arzneimitteln entgegengewirkt werden soll (vgl. Doepner a. a. O., § 10 Rdn. 9). Entscheidend ist dabei, ob die hier in Rede stehende Anzeige objektiv geeignet ist, unmittelbar gegen den Normzweck des § 10 I HWG zu verstoßen und ihn nicht nur am Rande zu berühren.
Durch die in der Anzeige enthaltene Aussage: „… verringert das Risiko besonders schnell“ werden die – von der Beklagten geltend gemachten – Vorteile des Arzneimittels besonders hervorgehoben. Diese Aussage richtet sich unmittelbar an die Leserschaft der Süddeutschen Zeitung und der übrigen überregionalen Zeitungen, in denen gleichlautende Anzeigen geschaltet wurden. Damit sind auch Verkehrskreise erfasst, die zu einem großen Teil einer fachkundigen Beurteilung der Gefahr bei der Einnahme des Präparats nicht ohne weiteres fähig sind.
Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass zu den von der Anzeige angesprochenen Verkehrskreisen aus der Leserschaft der hier in Rede stehenden überregionalen Zeitungen auch Personen gehören, die an Herz- und Blutgefäßerkrankungen leiden und damit zu den potenziellen Patienten zu rechnen sind, die das Arzneimittel einnehmen könnten. Diese Personen könnten situationsbedingt durch den Verweis der besonders schnellen Wirksamkeit zu einem unsachgemäßen Fehl- oder Übergebrauch dieses Arzneimittels hingerissen werden. Allgemeinen Erfahrungsgrundsätzen entspricht es gleichfalls, dass der medizinisch nicht gebildete Patient eine längere Zeit gebotene Behandlung unter anderem deshalb abzubrechen geneigt ist, weil er die Bedeutung einer „schnellen Wirksamkeit“ eines Arzneimittels aus seiner Laiensphäre falsch beurteilt. Hinzu kommt, dass das in Rede stehende Arzneimittel … zur Behandlung von ganz erheblichen Erkrankungen bestimmt ist und zudem wegen der Gefahr auftretender Nebenwirkungen eine besonders enge Kontrolle des behandelnden Arztes geboten erscheint. Im Hinblick auf diese Gegebenheiten richtet sich die streitgegenständliche Anzeige unmittelbar gegen den Normzweck von § 10 I HWG, so dass von einer marginalen Berührung des angeführten Normzweckes nicht gesprochen werden kann.
Die Annahme einer wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit im Sinne von § 3 UWG lässt sich auch nicht unter dem von der Beklagten geltend gemachten Gesichtspunkt der Wahrnehmung berechtigter Interessen verneinen. Dies könnte nur dann angenommen werden, wenn der Wettbewerber sich zu Recht auf das Vorliegen einer Abwehrsituation berufen könnte und die Abwehrlage und der Abwehrzweck das beanstandete und an sich wettbewerbswidrige Verhalten als gebotene Abwehrmaßnahme erscheinen lassen (vgl. BGHZ 140, 142).
Dies kommt vorliegend nicht in Betracht, da die Beklagte auf die von ihr angeführten Angriffe und Behauptungen auch mit anderweitigen Stellungnahmen, die nicht unmittelbar und wiederholend mit Anpreisungen der hier in Rede stehenden Art ausgestaltet sind – und zudem auch gegenüber dem möglichen Patientenkreis unter Einschaltung der beratenden Ärzte (vgl. BGHZ 140, 143) – hätte reagieren können. Diese Wertung gilt auch im Rahmen der nach Art. 5 GG gebotenen Rechtsgüter- und Interessen-Abwägung (vgl. hierzu Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 3 Rdn. 29), so dass die hier in Rede stehenden Aussagen auch nicht nach Art. 5 I GG gerechtfertigt sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO.
Die Anordnung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
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