LG Hamburg: Zulässige Werbegabe eines „Teebeutel-Sets“ mit Werbeaufdruck

LG Hamburg Beschluß vom 19.5.2005, 312 O 346/05

Wettbewerbswidrige Heilmittelwerbung: Zulässige Werbegabe eines „Teebeutel-Sets“ mit Werbeaufdruck für ein zulassungspflichtiges Arzneimittel an Ärzte auf einem Facharztkongress

Tenor

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens nach einem Streitwert von EUR 100.000,00 zu tragen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die von ihr als unzulässig angesehene Werbung für das verschreibungspflichtige Arzneimittel S. das der Behandlung der Schizophrenie dient. Die Antragstellerin sieht in der anlässlich eines Kongresses der Kinder- und Jugendpsychiater erfolgten Abgabe eines sechs-eckigen, aus Pappe hergestellten Teebeutel-Aufbewahrungs-behältnisses an die Kongressteilnehmer einen Verstoß gegen das Publikumswerbeverbot aus § 10 Abs. 1 HWG. Dieses von der Antragstellerin als Teebeutel-Set bezeichnete Behältnis ist auf allen Seiten farbig bedruckt. Auf der Unterseite befinden sich die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 HWG, der Produktname des Präparats S. ist sowohl auf der Oberseite wie auch auf den Seitenflächen des Behältnisses mehrfach aufgedruckt, ebenso wie der darin enthaltene Wirkstoff Quetiapin. Außerdem finden sich an verschiedenen Stellen des Behältnisses Begriffe, die die positiven Eigenschaften des Präparats hervorheben sollen, wie „schnell“, „stark“, „wirtschaftlich“, „dauerhaft“ und ähnlich. Da die Abgabe eines solchen mit Teebeuteln gefüllten Behältnisses an Angehörige der Heilberufe als eine Werbegabe gem. § 7 HWG nur zulässig sei, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sei, sei davon auszugehen, dass die Aufbewahrung voraussichtlich in der Teeküche der ärztlichen Praxis oder des Krankenhauses erfolge. Damit gelange das Teebeutel-Set bestimmungsgemäß in Kontakt mit dem Praxispersonal, das mit der auf dem Behältnis erfolgenden Werbung konfrontiert werde.

Die Antragstellerin beantragt demgemäß,

der Antragsgegnerin unter Androhung der üblichen Ordnungsmittel zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Arzneimittel S. gegenüber anderen als den in § 10 Abs. 1 HWG genannten Personen mit einem mit Teebeuteln gefüllten Behältnis zu werben, wenn und soweit sich auf dem Behältnis Aussagen über die Eigenschaften von S. befinden, insbesondere Aussagen wie „klinische Effektivität“, „schnell“, „stark“, „dauerhaft“, „wirtschaftlich“, „akzeptiert“ und/oder „verträglich“,

insbesondere wie in Anlage I abgebildet.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nicht begründet.

Die Antragsgegnerin hat mit der Abgabe des Teebeutel-Sets an die Teilnehmer des Kinder- und Jugendpsychiaterkongresses für ihr verschreibungspflichtiges Arzneimittel S. Werbung betrieben. Eine Werbegabe für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel an Ärzte auf einem Facharztkongress verstößt jedoch nicht schon deshalb gegen § 10 Abs. 1 HWG, weil es dazu geeignet ist, an einem Ort aufbewahrt zu werden, der auch Fachkreisen i.w.S. zugänglich ist, die nicht ausdrücklich in § 10 Abs. 1 HWG genannt sind.

Würde man in der Weitergabe und darüber hinausgehend in der bloßen Wahrnehmung durch das Arztpersonal bereits eine verbotene Publikumswerbung im Sinne von § 10 Abs. 1 HWG sehen, so müsste jede Werbung für verschreibungspflichtige Arznei-mittel gegenüber Ärzten verboten werden, da das Arztpersonal aufgrund seiner Tätigkeit bestimmungsgemäß mit alledem in Berührung kommt, was der Arzt erhält und benutzt. Auch das Abstellen auf die Reinigungskräfte der Arztpraxis kann keinen Verstoß begründen, da dies – ebenso wie beim Arzneimittelhersteller selbst – unvermeidbar ist.

Ein solches Generalverbot enthält § 10 Abs. 1 HWG jedoch nicht.

Dafür spricht bereits der Wortlaut der Vorschrift. Gemäß § 10 Abs. 1 HWG darf nur bei Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten, Apothekern und Personen, die mit diesen Arzneimitteln erlaubterweise Handel treiben, geworben werden. Indem sich der Gesetzgeber für die Formulierung „bei“ anstelle von „gegenüber“ entschieden hat, spricht der Wortlaut der Vorschrift dafür, dass auch in einer Arztpraxis für verschreibungspflichtige Arzneimittel geworben werden darf. Die Vorschrift verbietet damit nicht per se die Werbung verschreibungspflichtiger Arzneimittel in einer Arztpraxis, sondern nur dann, wenn sie zur Weitergabe an den Patienten geeignet bzw. bestimmt ist und weiterreichende produktbezogene Angaben und Darstellungen enthält, die über den gesetzlich erlaubten Rahmen hinausgehen.

Dem widerspricht auch nicht die Gesetzgebungsgeschichte. § 8 Nr. 1 a. F. erstreckte das Verbot der Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel auf die Werbung außerhalb der Fachkreise im weiteren Sinne, d. h. im Sinne von § 2. Die Herausnahme u.a. der Heilhilfsberufe sowie der Einrichtungen, die der Gesundheit von Mensch oder Tier dienen, hat zur Folge, dass „bei“ diesen nicht mehr für verschreibungspflichtige Arzneimittel geworben werden darf. Dafür, dass die Vorschrift auch die Wahrnehmung einer solchen Werbung durch z. B. die Angehörige der Heilhilfsberufe erfassen sollte, wenn sie nicht unmittelbar diesen gegenüber erfolgt, ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte.

Das Werbeverbot in § 10 HWG will insbesondere die durch eine Werbung veranlasste Selbstmedikation der Patienten verhindern. Daraus ist zutreffend abgeleitet worden, dass eine Werbung mit Werbeträgern, die an den Arzt abgegeben werden, die jedoch dazu bestimmt sind, vom Arzt an Patienten weitergegeben zu werden, heilmittelwerberechtlich unzulässig ist (Siehe z. B. der erst kürzlich ergangene Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 28.2. 2005 – 3 W 25/05). Diese Gefahr ist vorliegend schon deshalb fernliegend, weil nicht damit zu rechnen ist, dass Patienten in Berührung mit dem Teebeutel-Set kommen.

Demgegenüber ist es nicht gerechtfertigt, § 10 HWG auch für solche Fälle anzuwenden, bei denen Werbeträger an Angehörige der Fachkreise im engen Sinne abgegeben werden, bei einem Verbleib dieser eine Werbebotschaft transportierenden Gegenstände in der Arztpraxis aber auch eine Wahrnehmung durch weitere Personen, die nicht zu den Fachkreisen im engen Sinne gehören, möglich ist. Wie schon angedeutet würde bei einem solchen Verständnis des § 10 HWG das Verbot für jede Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel gegenüber Ärzten gelten, wenn sich die Werbung auf Gegenständen, die dauerhaft in der Arztpraxis vorhanden sind, befindet.

Es kann auch im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass die hier fragliche Werbegabe gezielt zu dem Zweck an Ärzte abgegeben worden ist, um damit in irgendeiner Weise das nicht ärztliche Praxispersonal zu beeinflussen. Eine Werbung mit dem Ziel, bei Nicht-Angehörigen der Fachkreise im engen Sinne bestimmte Qualitätsvorstellungen zu wecken, soll gemäß § 10 HWG dann verboten sein, wenn zu befürchten ist, dass diese hervorgerufenen Vorstellungen dazu führen können, dass die Arzneimittelauswahl in irgendeiner Weise beeinflusst werden könnte. Davon kann jedoch – anders als möglicherweise in anderen Konstellationen (siehe z. B. das Urteil der Kammer, das im Falle der Werbung gegenüber Diabetes-Assistenten für ein verschreibungspflichtigen Diabetes-Präparat ergangen ist – Urt. v. 25.1. 2005 – 312 O 1090/2004 „Diabetes-Assistenten“; MD (VSW)2005, 581) hier nicht ausgegangen werden. Bei dem hier fraglichen Medikament ist die Gefahr, dass Mitarbeiter der Praxis auf Grund der durch die Werbung gewonnenen Qualitätsvorstellungen über das Präparat eine Einflussnahme versuchen könnten, ausgesprochen gering und letztlich zu vernachlässigen. Das aus Pappe hergestellte Behältnis ist auch naturgemäß nicht dazu bestimmt, dauerhaft verwendet zu werden. Bei einem Aufbrauch der darin enthaltenen Teebeutel wird es aller Voraussicht nach entsorgt werden.

Die Werbegabe ist auch nicht deswegen unzulässig, weil sie den Arzt auch als „konsumierenden Normalbürger“ anspricht. Denn ebenso wie ein Kalender ist das Teebeutel-Set ein Werbeträger, der durchaus für die ärztliche Praxis sinnvoll verwendbar ist. Anders als ein Werbeträger, der etwa dem Bereich Touristik oder Kultur (vgl. Doepner, HWG, § 2 Rn. 14) zuzuordnen wäre, richtet sich das Teebeutel-Set nicht ausschließlich an den Arzt als „konsumierenden Normalbürger“. Dieser mögliche nicht-ärztliche Zweitnutzen, den der Arzt hat, wenn er sich dazu entscheidet, das Teebeutel-Set zu Hause in der ärztlichen Familie aufzubewahren, ist jedoch vorliegend ebenfalls nicht ausreichend, um hierin eine unzulässige Publikumswerbung zu sehen. Hiervon geht wohl auch die Antragstellerin aus, da sie vorgetragen hat, dass die lebensnahe Aufbewahrung des Teebeutel-Sets in der Teeküche der ärztlichen Praxis erfolge. Ebenso geht auch die Kammer davon aus, dass das Teebeutel-Set nicht im privaten Haushalt oder im Wartezimmer, sondern in erster Linie und damit bestimmungsgemäß in der Teeküche der ärztlichen Praxis Verwendung findet. Entscheidet sich der Arzt für eine anderweitige Verwendung, so ist hierin eine im Rahmen des Zulässigen hinzunehmende Streuwirkung zu sehen. Denn eine solche ist auch bei Werbung in Fachzeitschriften unvermeidbar (vgl. Doepner, HWG, § 2 Rn. 14).

Insgesamt erweist sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als unbegründet und ist daher mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO zurückzuweisen.

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