EuG: Lange-Uhr – Fehlende Unterscheidungskraft von geometrischen Feldern auf dem Ziffernblatt einer Uhr

Das Europäische Gericht erster Instanz hat über die Schutzfähigkeit des Ziffernblatts einer Uhr als Marke entschieden (T?152/07 Lange Uhren ./. HABM) und die Zurückweisung der Anmeldung für „Uhren und Zeitmessinstrumente; Ziffernblätter für Uhren“ in Klasse 14 bestätigt. Die Lange Uhren GmbH hatte mit der Anmeldung versucht, Markenschutz für die Anordnung des Ziffernblatts nach dem Vorbild der Uhr „Lange 1“ zu erhalten. In der Begründung hat das Gericht jedoch klargestellt, dass allein Neuheit oder Originalität für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke keine maßgeblichen Kriterien sind, so dass es für die Eintragungsfähigkeit einer Marke nicht genügt, dass sie originell ist, sondern sie sich hierfür wesentlich von bestimmten handelsüblichen Grundformen der betreffenden Waren abheben muss und nicht nur als eine Variante dieser Formen erscheinen darf. Dies war bei dem angemeldeten Ziffernblatt einer Uhr nicht der Fall.

EuG, Urteil vom 14.09.2009 – T?152/07 – Lange-Uhr
„Gemeinschaftsmarke – Anmeldung einer Gemeinschaftsbildmarke – Geometrische Felder auf dem Ziffernblatt einer Uhr – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EG] Nr. 207/2009) – Keine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009)“

URTEIL DES GERICHTS (Dritte Kammer)

14. September 2009(*)

In der Rechtssache T?152/07

Lange Uhren GmbH mit Sitz in Glashütte (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt M. Schaeffer,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch M. Kicia als Bevollmächtigten,

Beklagter,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 15. Februar 2007 (Sache R 1176/2005?1) betreffend die Anmeldung eines Bildzeichens, das geometrische Felder auf dem Ziffernblatt einer Armbanduhr darstellt, als Gemeinschaftsmarke

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ
DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Dritte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten J. Azizi, der Richterin E. Cremona und des Richters S. Frimodt Nielsen (Berichterstatter),

Kanzler: K. Poche?, Verwaltungsrätin,

aufgrund der am 7. Mai 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 13. August 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,

auf die mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 2008

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

1 Am 21. Januar 2002 meldete die Klägerin, die Lange Uhren GmbH, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in ihrer geänderten Fassung (an deren Stelle die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1] getreten ist) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) das nachstehend wiedergegebene Bildzeichen als Gemeinschaftsmarke an:

2 Die Marke wurde für „Uhren und Zeitmessinstrumente; Ziffernblätter für Uhren“ in Klasse 14 im Sinne des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.

3 Die Anmeldung enthielt folgende Beschreibung:

„Die punktierten Linien sind nicht Teil der Marke, sondern dienen nur zum Zeigen der Positionierung der Marke auf den Waren.“

4 Mit Schreiben vom 21. Februar 2003 teilte die Prüferin der Klägerin mit, dass die angemeldete Marke offensichtlich nicht eintragungsfähig sei, da sie im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) keine Unterscheidungskraft habe.

5 Mit Entscheidung vom 29. Juli 2005 wies die Prüferin die Markenanmeldung auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) zurück, da sie der Ansicht war, dass die Marke, insgesamt betrachtet, keine Unterscheidungskraft habe. Im Übrigen vertrat die Prüferin die Auffassung, dass die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht ausreichten, um die nach deren Ansicht entsprechend Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009) durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft nachzuweisen.

6 Am 27. September 2005 legte die Klägerin beim HABM Beschwerde gegen die Entscheidung der Prüferin ein und beantragte, das Warenverzeichnis auf die folgenden Waren in Klasse 14 zu beschränken: „Luxusuhren und Zeitmessinstrumente; Ziffernblätter für Luxusuhren“.

7 Mit Entscheidung vom 15. Februar 2007 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 zurück.

8 Die Beschwerdekammer nimmt zunächst an, dass das relevante Publikum aus Käufern von Luxusuhren einerseits und Ziffernblättern für Luxusuhren andererseits bestehe. Nach Ansicht der Beschwerdekammer ist der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher von Luxusuhren neben Fachgeschäften ein besonders gut informierter, in der Regel vermögender Käufer, der bei der Auswahl der Waren besonders aufmerksam ist und sich ein umfassendes Bild des Marktes macht. Was Ziffernblätter betreffe, so würden diese grundsätzlich nur von Fachwerkstätten für Reparaturdienstleistungen erworben (Randnr. 12 der angefochtenen Entscheidung).

9 Die Beschwerdekammer führt sodann im Wesentlichen aus, dass die Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken einschlägig sei, wenn die angemeldete Marke eine Bildmarke sei, die aus der zweidimensionalen Darstellung der Ware oder, wie im vorliegenden Fall, aus einer „Positionsmarke“ bestehe, die Elemente der Form der betroffenen Ware wiedergebe. Denn auch in einem solchen Fall bestehe die Marke nicht aus einem Zeichen, dass vom Erscheinungsbild der mit ihr gekennzeichneten Waren unabhängig sei (Randnr. 17 der angefochtenen Entscheidung).

10 Nach dem Hinweis darauf, dass insoweit der durch die fragliche Form vermittelte Gesamteindruck auf den Durchschnittsverbraucher maßgeblich sei, führt die Beschwerdekammer aus, dass weder der Darstellung des Zeichens noch der Beschreibung der angemeldeten Marke zu entnehmen sei, welchen Zweck die das Zeichen bildenden Elemente – ein großer Kreis, ein kleiner Kreis und ein Rechteck auf dem Ziffernblatt einer Uhr, die durch die verschiedenen Formen und Größen einen asymmetrischen Eindruck hervorriefen – hätten (Randnrn. 18 und 19 der angefochtenen Entscheidung).

11 Die Klägerin habe zwar vorgetragen, dass sich im großen Kreis Stunden- und Minuteneinteilungen und ?zeiger befänden, dass der kleine Kreis Sekundeneinteilungen und ?zeiger enthalte und dass in dem Rechteck das Datum des jeweiligen Tages durch ein Drehwerk zweistellig angezeigt werde (Randnr. 19 der angefochtenen Entscheidung).

12 Ebenso könnten die Kreise jedoch einfache Darstellungen von Formen sein, die auf das Ziffernblatt in entsprechender Anordnung aufgemalt oder gedruckt würden. Solche einfachen Grundformen (Kreise, Rechteck) seien übliche Zeichen, die nicht als Marke wahrgenommen würden, so dass der angemeldeten Marke bereits aus diesem Grund die Unterscheidungskraft fehle (Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung).

13 Im Übrigen bleibe, selbst wenn man annehme, dass es sich um Funktionsfelder einer Uhr handele, unklar, ob es sich um Felder mit Zeigern oder um Displays oder um eine Mischung von beiden handele (Randnr. 21 der angefochtenen Entscheidung).

14 Auch könnten die verschiedenen Funktionen anders verteilt werden, etwa mit zweiter Stunden- und Minutenanzeige (Weltzeit), Stoppuhr, Mondanzeiger, rundem Datumsanzeiger oder Höhenmesser. Auf dem Uhrenmarkt sei es üblich, dass ein Uhrenziffernblatt eine Vielzahl von Funktionsfeldern enthalte, wie sich insbesondere aus den von der Klägerin bei der Beschwerdekammer vorgelegten Beispielen ergebe (Randnr. 21 der angefochtenen Entscheidung).

15 Ferner stellt die Beschwerdekammer fest, dass sich entgegen dem Vortrag der Klägerin aus der Markenanmeldung nicht ergebe, dass das Ziffernblatt auch eine Gangreserve-Anzeige enthalte und dass keine Stunden? und Minutenzeiger in der Mitte des Ziffernblatts angeordnet seien, die, wie es üblich sei, die ganze Rundung umliefen. So bleibe offen, wo die Zeiger angebracht seien. Aus der Darstellung oder der Beschreibung der angemeldeten Marke ergebe sich nicht, dass Stunden? und Minutenzeiger nur in dem größeren der beiden Kreise angeordnet seien. Gerade hieraus scheine die Klägerin jedoch die Besonderheit ihrer „Positionsmarke“ abzuleiten (Randnr. 22 der angefochtenen Entscheidung).

16 Überdies meint die Beschwerdekammer, dass der „Positionsmarke“ selbst dann die Unterscheidungskraft fehle, wenn man unterstelle, sie entspräche nur der besonderen Darstellung von Stunden? und Minutenanzeige (großer Kreis), Sekundenanzeige (kleiner Kreis) und Datumsanzeige (Rechteck) (Randnr. 23 der angefochtenen Entscheidung).

17 Die Beschwerdekammer führt zunächst aus, dass die Gestaltung von Armbanduhren, auch von Luxusarmbanduhren, in erster Linie durch deren Gebrauchstauglichkeit, den speziellen Einsatzbereich (Beruf, Freizeit, Sport, Schmuck, Sammelobjekt, Wertanlage) und den angesprochenen Kundenkreis bestimmt werde. Auf dem europäischen Markt von Armbanduhren gebe es dementsprechend eine Unzahl von Modellen unterschiedlichster Form und Größe. Gleichwohl gebe es, wie die von der Klägerin vorgelegten Beispiele zeigten, Formgestaltungen, die bei mehreren Herstellern zu finden seien. Daher ergebe sich aus den von der Klägerin vorgetragenen Beispielen nicht, dass aus Form oder Ziffernblattgestaltung von Uhren auf die Existenz einer Marke geschlossen werden könne (Randnr. 24 der angefochtenen Entscheidung).

18 Sodann führt die Beschwerdekammer aus, dass es nur eine begrenzte Zahl von Kombinationen gebe, die technisch auf dem engen Platz einer Armbanduhr möglich seien. Neben der symmetrischen Anordnung der Funktionsfelder gebe es auch nur eine beschränkte Zahl asymmetrischer Variationen (Randnr. 26 der angefochtenen Entscheidung).

19 Eine Herkunftskennzeichnung könne diesen auch in Kombination gängigen Gestaltungsmerkmalen nicht entnommen werden. Die angemeldete Positionsmarke werde nur als eine bestimmte, vielleicht besonders gelungene Gestaltung der angemeldeten Waren angesehen (Randnr. 27 der angefochtenen Entscheidung).

20 Ebenso sei es durchaus üblich, dass bestimmte Funktionsfelder entsprechend ihrer Größe über? oder untergeordnet auf einem Ziffernblatt angeordnet seien. Bei der angemeldeten Gestaltung handele es sich nur um eine Variante hierzu (Randnr. 28 der angefochtenen Entscheidung).

21 Schließlich führt die Beschwerdekammer aus, dass bei Uhren, erst recht bei Luxusuhren, die Angabe des Herstellers der Uhr von besonderer Bedeutung sei. In diesem Warensegment sei es unüblich, nur aus der Form oder dem Design des Ziffernblatts auf den Hersteller zu schließen, ohne gleichzeitig auf die Angabe des Herstellers zu achten. Für diese Beurteilung sprächen bestimmte Beispiele, die die Klägerin selbst angeführt habe und die sich hauptsächlich nur in der Angabe des Herstellers und nicht in der Form oder der Gestaltung des Ziffernblatts unterschieden (Randnr. 29 der angefochtenen Entscheidung).

22 Die Beschwerdekammer hält diese Überlegungen nicht nur für Luxusuhren und Zeitmessgeräte, sondern auch für Ziffernblätter für Luxusuhren einschlägig (Randnr. 30 der angefochtenen Entscheidung).

23 Die Beschwerdekammer weist im Übrigen die Argumentation der Klägerin zurück, dass die Eintragung der Marke zugelassen werden müsse, da sie durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben habe.

24 Nach ständiger Rechtsprechung könnten für die Beurteilung der Frage, ob eine angemeldete Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben habe, insbesondere der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Anteil der angesprochenen Verkehrskreise, der die entsprechende Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkenne, sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden (Randnr. 35 der angefochtenen Entscheidung).

25 Der von der angemeldeten Marke gehaltene Marktanteil oder der Wiedererkennungswert im Rahmen von Umfragen sei deshalb eine Angabe, die für die Beurteilung des Erwerbs von Unterscheidungskraft durch Benutzung relevant sein könne. Das gelte insbesondere dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, eine Marke, die aus dem Erscheinungsbild der in der Anmeldung beanspruchten Ware bestehe, deshalb keine Unterscheidungskraft habe, weil sie nicht erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweiche, sondern nur als Variante oder Design üblicher Formen angesehen werde. Es erscheine nämlich wahrscheinlich, dass die Marke in einem solchen Fall Unterscheidungskraft nur erwerben könne, wenn infolge ihrer Benutzung die mit ihr gekennzeichneten Waren einen nicht zu vernachlässigenden Anteil am fraglichen Produktmarkt erreichten (Randnr. 36 der angefochtenen Entscheidung).

26 Zudem führt die Beschwerdekammer unter Verweisung auf das Urteil des Gerichtshofs vom 7. September 2006, Bovemij Verzekeringen (C?108/05, Slg. 2006, I?7605), im Wesentlichen aus, dass sich die Nachweise grundsätzlich auf das gesamte Gebiet, in dem es der Marke an Unterscheidungskraft fehle, beziehen müssten, wenn sich die Eintragungshindernisse nicht auf ein bestimmtes Gebiet beschränken ließen, und dass Nachweise, die für einen wesentlichen Teil der Europäischen Union erbracht würden, deshalb nicht ausreichten (Randnr. 37 der angefochtenen Entscheidung).

27 Da es der angemeldeten Marke nämlich in der gesamten Gemeinschaft an Unterscheidungskraft fehle, sei auf das Gebiet der 15 Mitgliedstaaten abzustellen, die der Gemeinschaft zum Zeitpunkt des Eingangs der Anmeldung im Jahr 2002 angehört hätten (Randnr. 39 der angefochtenen Entscheidung).

28 Die Klägerin habe zwar Unterlagen vorgelegt, die erkennen ließen, dass das Modell „Lange 1“ – dessen Gestaltung dem angemeldeten Zeichen entspreche – für Luxusuhren in manchen der zum Zeitpunkt der Anmeldung im Jahr 2002 relevanten 15 Mitgliedstaaten, insbesondere Deutschland, Österreich, Italien, Portugal, Frankreich und Dänemark, umfangreich beworben worden und in den einschlägigen Kreisen bekannt sei (Randnr. 38 der angefochtenen Entscheidung).

29 Dagegen habe die Klägerin für andere wesentliche, bei Eingang der Anmeldung im Jahr 2002 zu berücksichtigende Mitgliedstaaten keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgelegt, dass die Uhren dort vertrieben würden, geschweige denn dafür, dass die angemeldete „Positionsmarke“ aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eintragbar geworden sei. Die Beschwerdekammer stellt ferner fest, dass ihr Anhaltspunkte dafür fehlten, dass Fachverkäufer in diesen anderen Mitgliedstaaten die Ziffernblätter zutreffend demselben betrieblichen Ursprung zuordnen würden (Randnr. 38 der angefochtenen Entscheidung).

30 Da die angemeldete Marke in der gesamten Gemeinschaft keine originäre Unterscheidungskraft habe und die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass die angemeldete Marke in bestimmten Teilen der Gemeinschaft im maßgeblichen Zeitraum Gegenstand von Werbekampagnen gewesen sei, seien die vorgelegten Zahlen zu den Werbeausgaben der Klägerin nicht geeignet, nachzuweisen, dass die angemeldete Marke Unterscheidungskraft durch ihre Benutzung erworben habe. Im Ergebnis könne die angemeldete Marke demzufolge wegen der absoluten Eintragungshindernisse nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 nicht eingetragen werden (Randnrn. 39 und 40 der angefochtenen Entscheidung).

Anträge der Parteien

31 Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung aufzuheben,

– festzustellen, dass die Bestimmungen des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 der Veröffentlichung der angemeldeten Marke für Waren der Klasse 14 („Luxusuhren und Zeitmessinstrumente; Ziffernblätter für Luxusuhren“) nicht entgegenstehen;

– hilfsweise, festzustellen, dass die angemeldete Marke im Hinblick auf die angemeldeten Waren der Klasse 14 Unterscheidungskraft aufgrund Verkehrsdurchsetzung gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 erlangt hat;

– dem HABM die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

32 Das HABM beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– die Klägerin zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

Rechtliche Würdigung

1. Zur Zulässigkeit des zweiten Klageantrags und des Hilfsantrags der Klägerin

Vorbringen der Parteien

33 Das HABM macht geltend, dass das Gericht nicht die Feststellung aussprechen könne, dass der Eintragung einer Marke keine Hindernisse entgegenstünden. Zum einen ergebe sich aus Art. 233 EG und Art. 63 Abs. 6 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 65 Abs. 6 der Verordnung Nr. 207/2009) sowie aus der Rechtsprechung, dass das HABM die sich aus den Urteilen der Gemeinschaftsgerichte ergebenden Maßnahmen zu ergreifen habe. Zum anderen wäre der nächste Schritt im Verfahren zur Eintragung der angemeldeten Marke nicht etwa ihre Eintragung, sondern die Veröffentlichung der Anmeldung gemäß Art. 40 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 39 der Verordnung Nr. 207/2009).

34 Nach Ansicht des HABM sind der zweite Klageantrag und der Hilfsantrag der Klägerin daher unzulässig.

35 Die Klägerin hat auf Nachfrage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass sie weder den zweiten Klageantrag noch den Hilfsantrag zurücknehmen wolle.

Würdigung durch das Gericht

36 Nach Art. 63 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 65 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009) kann die Entscheidung einer Beschwerdekammer nur aufgehoben oder geändert werden, wenn sie in materiell-rechtlicher oder verfahrensrechtlicher Hinsicht rechtswidrig ist (vgl. Urteil des Gerichts vom 4. Oktober 2006, Freixenet/HABM [Form einer mattierten weißen Flasche], T?190/04, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 14 und die dort angeführte Rechtsprechung).

37 Außerdem hat das HABM nach Art. 63 Abs. 6 der Verordnung Nr. 40/94 die Maßnahmen zu ergreifen, die sich aus dem Urteil des Gemeinschaftsrichters ergeben. Das Gericht kann somit dem HABM keine Anordnung erteilen, sondern dieses hat die Konsequenzen aus dem Tenor und den Gründen des Urteils des Gerichts zu ziehen. Daraus folgt, dass ein Antrag, der darauf gerichtet ist, dass dem HABM aufgegeben wird, eine Markenanmeldung zu veröffentlichen, unzulässig ist (Urteil Form einer mattierten weißen Flasche, oben in Randnr. 36 angeführt, Randnr. 15).

38 Somit ist zu prüfen, ob die beiden vom HABM gerügten Anträge darauf gerichtet sind, dass das Gericht dem HABM eine Anordnung erteilt.

39 Insoweit ist davon auszugehen, dass die Klägerin mit diesen beiden Anträgen in Wirklichkeit eine Änderung der angefochtenen Entscheidung begehrt. Mit diesen Anträgen wird das Gericht nicht ersucht, das HABM zu einem Tun oder Unterlassen zu verpflichten, was eine Anordnung gegenüber dem HABM darstellen würde, sondern sie zielen vielmehr darauf ab, dass das Gericht – in gleicher Weise, wie es die Beschwerdekammer tun würde – ausspricht, dass die angemeldete Marke nach Art. 40 der Verordnung Nr. 40/94 veröffentlicht werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteil Form einer mattierten weißen Flasche, oben in Randnr. 36 angeführt, Randnr. 17), da es ihr nicht an Unterscheidungskraft fehlt oder – sollte das Gericht dies anders sehen – da die angemeldete Marke gleichwohl Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat.

40 Das HABM stuft die von der Klägerin gestellten Änderungsanträge somit zu Unrecht als auf eine Anordnung gerichtete Anträge ein. Demzufolge ist die vom HABM erhobene Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen.

2. Zur Begründetheit

Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94

Vorbringen der Parteien

41 Die Klägerin macht zwei Klagegründe geltend: einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 und einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 derselben Verordnung.

42 Für ihren ersten Klagegrund trägt die Klägerin erstens vor, dass die Beschwerdekammer den Gegenstand der Prüfung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke falsch definiert habe.

43 Gegenstand der Anmeldung sei eine bestimmte Anordnung – eine „Positionierung“ – verschiedener geometrischer Formen auf dem Ziffernblatt einer Uhr gewesen. Die Prüfung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke habe sich folglich auf die Frage erstrecken müssen, ob die asymmetrische Anordnung dreier Funktionsfelder auf dem Ziffernblatt einer Uhr eintragungsfähig sei.

44 Die Beschwerdekammer habe angenommen, dass die Rechtsprechung, die für dreidimensionale, aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehende Marken ebenfalls einschlägig sei, wenn die angemeldete Marke eine Bildmarke sei, die aus der zweidimensionalen Darstellung der Ware oder, wie im vorliegenden Fall, aus einer „Positionsmarke“ bestehe.

45 Die Beschwerdekammer sei somit fälschlicherweise davon ausgegangen, dass die angemeldete Marke Elemente der Form der betreffenden Ware wiedergebe. Es sei jedoch kein Schutz an der zweidimensionalen Gesamtgestaltung begehrt worden, sondern der Schutz der Positionierung verschiedener Zeit? und Datumsanzeigen auf dem Ziffernblatt einer Armbanduhr. Damit habe die Beschwerdekammer verkannt, dass der Gegenstand einer „Positionsmarke“ die besondere Art und Weise der Anbringung oder Anordnung eines Zeichens auf einem Produkt sei.

46 Nach Ansicht der Klägerin, die sich auf mehrere Entscheidungen des HABM beruft, reicht es aus, dass ein bestimmtes Element, wie wenig kennzeichnend es auch sein mag, auf einem bestimmten Warenteil bei stets gleichbleibender Platzierung bzw. Positionierung sowie in gleichbleibender Größe und in einem bestimmten farblichen Kontrast zur Ware in Erscheinung tritt, damit die kennzeichnende Positionierung des Zeichens auf der Ware die Markenqualität begründet.

47 Die Klägerin macht zweitens geltend, dass „Positionsmarken“ demnach mit Wortmarken, „Zahlenmarken“ oder Bildmarken vergleichbar seien, an die keine gesteigerten Anforderungen hinsichtlich der Unterscheidungskraft zu stellen seien.

48 Insoweit ergebe sich aus dem Urteil des Gerichts vom 9. Oktober 2002, Glaverbel/HABM (Oberfläche einer Glasplatte) (T?36/01, Slg. 2002, II?3887, Randnr. 23), dass der auf einer Ware oder einem Warenteil angebrachten Ausstattung nicht bereits von sich aus jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden könne und dass die Kriterien für deren Beurteilung nicht von den für die übrigen Markenkategorien geltenden differierten.

49 Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 genüge der Nachweis, dass die Marke ein Minimum an Unterscheidungskraft besitze, um das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft zu überwinden.

50 Hierbei sei einerseits auf die branchenübliche Verwendung von Marken als Herkunftshinweis abzustellen, andererseits auf die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Binnenmarkt, da die angemeldete Marke es ihnen zum Zeitpunkt der Kaufentscheidung ermöglichen müsse, die fraglichen Waren von denjenigen anderer betriebliche Herkunft zu unterscheiden.

51 Diese Grundsätze gälten auch für die auf einer Ware oder einem Warenteil angebrachte Ausstattung.

52 Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor, dass es entgegen der Auffassung der Beschwerdekammer nicht darauf ankomme, welchen Zweck die angemeldeten grafischen Elemente auf dem Ziffernblatt der „Lange 1“-Armbanduhr hätten, ob die Funktionsfelder entsprechend ihrer Größe über? oder untergeordnet angeordnet seien und wo die Zeiger angebracht seien. In Wirklichkeit gehe es ausschließlich um die Anordnung der unterschiedlich großen Kreise und der rechteckigen Anzeige zueinander.

53 Zudem beruhe die Beurteilung der Beschwerdekammer, wonach der Marke nur dann Unterscheidungskraft zukomme, wenn sie erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweiche, auf zu strikten Anforderungen. Diese strengeren, für dreidimensionale Marken entwickelten Grundsätze seien nämlich nicht auf eine „Positionsmarke“ anwendbar, für die nach der Rechtsprechung keine gesteigerten Anforderungen gälten, da eine solche Marke grundsätzlich origineller sei als übliche dreidimensionale Marken. Es stehe nämlich nicht die Form oder die Abbildung der Ware zur Beurteilung, sondern eine konkrete ungewöhnliche Zusammensetzung geometrischer Formen, die der Verkehr zu erkennen und wiederzuerkennen in der Lage sei und die produktidentifizierende Wirkung habe.

54 Schließlich meint die Klägerin im Wesentlichen, dass die angemeldete Marke jedenfalls die für dreidimensionale Marken entwickelten strengeren Beurteilungskriterien erfülle.

55 Die Klägerin trägt insoweit vor, dass die angemeldete Marke nicht aus einfachen Formen bestehe. Vielmehr habe sie eine absolut neuartige asymmetrische Anordnung entwickelt. Das HABM bestreite, dass die Größe des Datumsfelds außergewöhnlich sei, obwohl sie Patentschutz an der Großdatumsanzeige erlangt habe. Die Beschwerdekammer habe verkannt, dass neuartig und bisher einmalig sei, dass die übergroße Datumsanzeige mit zwei weiteren, kreisrunden Anzeigen kombiniert werde, nämlich der Stundenanzeige sowie der Sekunden? und Gangreserveanzeige.

56 Die Klägerin hält es für falsch, dass diese besondere Positionierung deshalb nicht markenschutzunfähig sein solle, weil es bei Uhren andere Elemente gebe, die bei einer Vielzahl von Uhren zu finden seien.

57 Die Beschwerdekammer hätte vielmehr feststellen müssen, dass die unüblichen und einmaligen Gestaltungselemente des „Lange 1“-Uhrenziffernblatts beim durchschnittlichen Verbraucher, und zwar auch beim Fachhandel sowie bei Käufern, Verkäufern und Liebhabern hochpreisiger Uhren, einen „Wiedererkennungseffekt“ hervorriefen und – insbesondere nach der Beschränkung des Warenverzeichnisses der angemeldeten Marke – geeignet seien, als Herkunftshinweis und damit als Unterscheidungszeichen zu dienen.

58 Dazu macht die Klägerin geltend, dass die Beschwerdekammer mit dem Hinweis, dass solche Positionierungen auf Armbanduhren völlig üblich seien, verkannt habe, dass Uhren durch verschiedenste Gestaltungselemente gekennzeichnet seien, die als Hinweis auf die betriebliche Herkunft dienten und es dem Verbraucher ermöglichten, verschiedene Uhrenmodelle unterschiedlicher Hersteller auseinanderzuhalten. Das gelte z. B. für die Uhren „Reverso“ von Jaeger-LeCoultre sowie „Tank américaine“ und „Pasha C“ von Cartier.

59 Die Verbraucher identifizierten Uhren nicht nur an ihrer äußeren Gestaltung, sondern auch anhand der Gestaltung des Ziffernblatts, wobei bestimmte Gestaltungen üblich und andere unüblich seien.

60 Die Beschwerdekammer habe somit nicht hinreichend berücksichtigt, dass Uhren durch verschiedene Gestaltungselemente gekennzeichnet seien, die als Hinweis auf die betriebliche Herkunft dienten und es den Verbrauchern ermöglichten, verschiedene Uhrenmodelle unterschiedlicher Hersteller auseinanderzuhalten.

61 Außerdem sei regelmäßig nicht die Herstellerangabe auf einer Uhr als Wiedererkennungseffekt für das Fachpublikum entscheidend, da bestimmte Gestaltungselemente wie die Form oder eine besondere Ausgestaltung des Ziffernblatts sofort auf die betriebliche Herkunft der entsprechenden Ware schließen ließen.

62 Die Beschwerdekammer habe zu Unrecht die Auffassung vertreten, dass es nur eine begrenzte Zahl von technisch möglichen Kombinationen der Positionierung der Felder und von asymmetrischen Variationen dieser Positionierungen gebe. Die Klägerin trägt vor, dass auf dem Markt zahlreiche Ausgestaltungen existierten und dass sie keine besondere technische Lösung oder Gebrauchseigenschaft beanspruche, die den Wettbewerbern durch die Eintragung der angemeldeten Marke verschlossen würde. Den Mitbewerbern bleibe es nämlich unbenommen, zwischen anderen Ausgestaltungen von Uhrenziffernblättern frei zu wählen.

63 Die Klägerin ergänzt, dass eine Gestaltung, die nicht der von ihr angemeldeten entspreche, ihr aber nahekomme, nämlich drei in einem Dreieck angeordnete Ziffernblätter bei einer Uhr der Marke Rolex, in den Vereinigten Staaten als Marke eingetragen und damit als hinreichend unterscheidungskräftig angesehen worden sei.

64 Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

Würdigung durch das Gericht

65 Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 7 sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen.

66 Nach ständiger Rechtsprechung bedeutet Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne dieses Artikels, dass diese Marke geeignet ist, die Ware, für die die Eintragung beantragt worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteile des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Procter & Gamble/HABM, C?473/01 P und C?474/01 P, Slg. 2004, I?5173, Randnr. 32, und vom 21. Oktober 2004, HABM/Erpo Möbelwerk, C?64/02 P, Slg. 2004, I?10031, Randnr. 42).

67 Diese Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung begehrt worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen (Urteile des Gerichtshofs Procter & Gamble/HABM, oben in Randnr. 66 angeführt, Randnr. 33, und vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C?25/05 P, Slg. 2006, I?5719, Randnr. 25).

68 Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung gelten für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, keine anderen Kriterien als für die übrigen Markenkategorien. Jedoch ist im Rahmen der Anwendung dieser Kriterien zu berücksichtigen, dass eine dreidimensionale Marke, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst besteht, vom Durchschnittsverbraucher nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke bezeichneten Waren unabhängig ist. Denn wenn grafische oder Wortelemente fehlen, schließen die Durchschnittsverbraucher aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung gewöhnlich nicht auf die betriebliche Herkunft dieser Waren; daher kann es schwieriger sein, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Marke nachzuweisen als diejenige einer Wort- oder Bildmarke (Urteile des Gerichtshofs vom 7. Oktober 2004, Mag Instrument/HABM, C?136/02 P, Slg. 2004, I?9165, Randnr. 30, Storck/HABM, oben in Randnr. 67 angeführt, Randnrn. 26 und 27, und vom 4. Oktober 2007, Henkel/HABM, C?144/06 P, Slg. 2007, I?8109, Randnr. 36).

69 Unter solchen Umständen besitzt nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllen kann, Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (Urteile des Gerichtshofs vom 12. Januar 2006, Deutsche SiSi-Werke/HABM, C?173/04 P, Slg. 2006, I?551, Randnr. 31, Storck/HABM, oben in Randnr. 67 angeführt, Randnr. 28, und Henkel/HABM, oben in Randnr. 68 angeführt, Randnr. 37).

70 Diese Rechtsprechung, die für dreidimensionale Marken entwickelt wurde, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, ist nach Auffassung des Gerichtshofs ebenfalls einschlägig, wenn die angemeldete Marke eine Bildmarke ist, die aus der zweidimensionalen Darstellung der Ware besteht. Denn auch in einem solchen Fall besteht die Marke nicht aus einem Zeichen, das vom Erscheinungsbild der mit ihr gekennzeichneten Waren unabhängig ist (Urteile Storck/HABM, oben in Randnr. 67 angeführt, Randnr. 29, und Henkel/HABM, oben in Randnr. 68 angeführt, Randnr. 38).

71 Schließlich sind Neuheit oder Originalität für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke keine maßgeblichen Kriterien, so dass es für die Eintragungsfähigkeit einer Marke nicht genügt, dass sie originell ist, sondern sie sich hierfür wesentlich von bestimmten handelsüblichen Grundformen der betreffenden Waren abheben muss und nicht nur als eine Variante dieser Formen erscheinen darf (Urteile des Gerichts vom 30. April 2003, Axions und Belce/HABM [Form einer braunen Zigarre und Form eines Goldbarrens], T?324/01 und T?110/02, Slg. 2003, II?1897, Randnr. 44, und vom 31. Mai 2006, De Waele/HABM [Form einer Wurst], T?15/05, Slg. 2006, II?1511, Randnr. 38).

72 Demzufolge ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer in Anwendung dieser Rechtsprechung zu Recht angenommen hat, dass erstens die angemeldete Marke Elemente der Form der betroffenen Ware wiedergebe und nicht aus einem vom Erscheinungsbild der damit gekennzeichneten Waren unabhängigen Zeichen bestehe, dass zweitens die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke anhand der in der Rechtsprechung für dreidimensionale Marken aufgestellten Anforderungen zu beurteilen sei, da diese Rechtsprechung einschlägig sei, wenn die angemeldete Marke eine Bildmarke in Form einer zweidimensionalen Darstellung der Marke oder einer „Positionsmarke“ sei, die die Elemente der Form der Ware wiedergebe, und dass es drittens der angemeldeten Marke nach Maßgabe dieser Rechtsprechung an Unterscheidungskraft fehle.

73 Die von der Klägerin dazu im Rahmen ihres ersten Klagegrundes vorgetragenen Argumente lassen sich im Wesentlichen in drei Hauptrügen zusammenfassen, die nacheinander zu prüfen sind.

– Zur ersten Rüge betreffend den Gegenstand der Markenanmeldung

74 Nach den Angaben der Klägerin bezieht sich die Markenanmeldung auf eine asymmetrische und besondere Anordnung verschiedener geometrischer Formen auf dem Ziffernblatt einer Uhr. Die Beschwerdekammer habe angenommen, dass die angemeldete Marke Elemente der Form der betroffenen Ware wiedergebe. Begehrt werde jedoch nicht ein Schutz der zweidimensionalen Gesamtgestaltung, sondern ein Schutz der Anordnung der verschiedenen Zeit? und Datumsanzeigen auf dem Ziffernblatt der Uhr. Die Beschwerdekammer habe somit einen Fehler hinsichtlich des Gegenstands der Markenanmeldung begangen.

75 Es ist indes festzustellen, dass aus der Markenanmeldung nicht hervorgeht, dass sich die geometrischen Formen auf dem Ziffernblatt auf bestimmte Funktionsfelder zur Zeit? oder Datumsanzeige beziehen.

76 Der Anmeldung war zwar eine Erläuterung beigefügt, wonach „[d]ie punktierten Linien … nicht Teil der Marke [sind], sondern … nur zum Zeigen der Positionierung der Marke auf den Waren [dienen]“, doch sind die fraglichen geometrischen Formen nichtsdestoweniger auf dem Ziffernblatt einer Uhr abgebildet, bei der es sich um die Ware handelt, für die die Marke angemeldet wurde, und sie sind fester Bestandteil der Form und der bildlichen Darstellung dieser Ware.

77 Somit ist zum einen festzustellen, dass die Beschwerdekammer zu Recht angenommen hat, dass die angemeldete Marke Elemente der Form der betroffenen Ware wiedergebe, und zum anderen, dass die angemeldete Marke für den Durchschnittsverbraucher nicht aus einem vom Erscheinungsbild der damit gekennzeichneten Waren unabhängigen Zeichen besteht.

78 Die erste Rüge der Klägerin ist somit zurückzuweisen.

– Zur zweiten Rüge betreffend die Anwendung der Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken

79 Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor, dass die Beschwerdekammer angenommen habe, sie müsse bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke die für dreidimensionale Marken vorgesehenen Anforderungen anwenden. Die „Positionsmarken“ seien jedoch mit Wortmarken oder Bildmarken vergleichbar, und es seien keine gesteigerten Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen. Entsprechend dem oben in Randnr. 48 angeführten Urteil Oberfläche einer Glasplatte könne demnach der auf einer Ware oder einem Warenteil angebrachten Ausstattung nicht bereits von sich aus jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden.

80 Im oben in Randnr. 48 angeführten Urteil Oberfläche einer Glasplatte (Randnr. 27) habe das Gericht in Bezug auf die Unterscheidungskraft eines abstrakten Motivs, das zur Anbringung auf der Oberfläche einer Glasplatte bestimmt gewesen sei und dieser ein bestimmtes Muster verliehen habe, dargelegt, dass die angesprochenen Verkehrskreise nicht gewöhnt seien, auf der Oberfläche solcher Platten angebrachte Muster als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren anzusehen, und dass das Muster nicht auf den ersten Blick als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware, sondern als ein funktionales Element dieser Ware erkennbar sei.

81 Das Gericht verweist darauf, dass der Gerichtshof den Standpunkt eingenommen hat, dass die Rechtsprechung, die für dreidimensionale Marken entwickelt wurde, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, ebenfalls einschlägig ist, wenn die angemeldete Marke eine Bildmarke ist, die aus der zweidimensionalen Darstellung der Ware besteht. Denn auch in einem solchen Fall besteht die Marke nicht aus einem Zeichen, das vom Erscheinungsbild der mit ihr gekennzeichneten Waren unabhängig ist (Urteile Storck/HABM, oben in Randnr. 67 angeführt, Randnr. 29, und Henkel/HABM, oben in Randnr. 68 angeführt, Randnr. 38).

82 Daraus folgt, dass die Beschwerdekammer zu Recht angenommen hat, dass die Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken und die sich daraus ergebenden Beurteilungskriterien auf die angemeldete Marke anwendbar seien, da festgestellt worden sei, dass es sich dabei nicht um ein Zeichen handele, das vom Erscheinungsbild der damit zu kennzeichnenden Waren unabhängig sei.

83 Die zweite Rüge der Klägerin ist daher zurückzuweisen.

– Zur dritten Rüge: Die angemeldete Marke genüge den Anforderungen der Rechtsprechung an dreidimensionale Marken

84 Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor, dass die angemeldete Marke jedenfalls auch den für dreidimensionale Marken vorgesehenen gesteigerten Anforderungen an die Unterscheidungskraft genüge.

85 Da die Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken auf die angemeldete Marke anwendbar ist, ist insoweit zu prüfen, ob die Beschwerdekammer angesichts der Anforderungen entsprechend der oben in den Randnrn. 66 bis 70 angeführten Rechtsprechung zu Recht annehmen konnte, dass es der angemeldeten Marke an Unterscheidungskraft fehle.

86 Folglich ist zu prüfen, ob die angemeldete Marke erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb bei den maßgeblichen Verkehrskreisen ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllen kann (vgl. in diesem Sinne Urteile Deutsche SiSi-Werke/HABM, oben in Randnr. 69 angeführt, Randnr. 31, Storck/HABM, oben in Randnr. 68 angeführt, Randnr. 28, und Henkel/HABM, oben in Randnr. 69 angeführt, Randnr. 37).

87 Die Bestimmung der maßgeblichen Verkehrskreise durch die Beschwerdekammer wird von der Klägerin nicht angefochten. Es handelt sich um die Käufer von Luxusuhren einerseits und die Käufer von Ziffernblättern von Luxusuhren andererseits. Der Beschwerdekammer zufolge ist „[d]er normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher … von Luxusuhren … neben Fachgeschäften ein besonders gut informierter, in der Regel vermögender Käufer, der bei der Auswahl der Waren besonders aufmerksam ist und sich ein umfassendes Bild des Marktes macht“. Ziffernblätter würden grundsätzlich nur von Fachwerkstätten für Reparaturdienstleistungen erworben.

88 Die Beschwerdekammer hat insoweit zu Recht im Wesentlichen angenommen, dass in Anbetracht des durch die angemeldete Form vermittelten Gesamteindrucks auf den Durchschnittsverbraucher weder der Darstellung des Zeichens noch der Beschreibung der angemeldeten Marke zu entnehmen sei, welchen Zweck die das Zeichen bildenden Elemente hätten, und dass die Kreise und das Rechteck als Grundformen einfache und übliche Zeichen seien, die nicht als Marke wahrgenommen würden.

89 Ebenfalls zu Recht hat die Beschwerdekammer im Wesentlichen angenommen, dass, wenn man davon ausgehe, dass es sich um Funktionsfelder handele, die Funktion dieser geometrischen Formen nicht aus der Markenanmeldung hervorgehe und dass symmetrische oder asymmetrische Anordnungen solcher einfachen und üblichen geometrischen Formen gängige Gestaltungsmerkmale seien, die auch zusammen genommen nicht die betriebliche Herkunft der entsprechenden Ware anzeigten, sondern nur als eine bestimmte Gestaltung der Ware wahrgenommen würden.

90 Ferner hat die Beschwerdekammer zu Recht dargelegt, dass sich aus den von der Klägerin vorgetragenen Beispielen nicht ergebe, dass aus Form oder Ziffernblattgestaltung von Uhren auf die Existenz einer Marke geschlossen werden könne.

91 Schließlich hat die Beschwerdekammer ebenfalls zu Recht angenommen, dass bei Uhren und erst recht bei Luxusuhren die Angabe des Herstellers der Uhr von besonderer Bedeutung sei.

92 Nach alledem weicht die angemeldete Marke insgesamt nicht erheblich von den Normen oder Gepflogenheiten der Branche ab.

93 Das Vorbringen der Klägerin kann diese Erwägungen nicht in Frage stellen.

94 Erstens trägt die Klägerin vor, dass die Beschwerdekammer verkannt habe, dass die angemeldete Marke aufgrund der übergroßen Datumsanzeige in Verbindung mit zwei weiteren, kreisförmigen Anzeigen, nämlich der Stunden? und der Sekundenanzeige, einen neuartigen und bislang einzigartigen Charakter habe.

95 Dazu ist an erster Stelle zu sagen, dass aus der Anmeldung nicht hervorgeht, dass die geometrischen Formen auf dem Ziffernblatt bestimmten Funktionsflächen für die Anzeige der Zeit oder des Datums entsprechen. Die Argumentation der Klägerin, mit der sie der Beschwerdekammer vorwirft, diese Parameter nicht berücksichtigt zu haben, kann daher keinen Erfolg haben.

96 An zweiter Stelle ist festzustellen, dass die geometrischen Formen, die die angemeldete Marke bilden, einfache Formen sind, die sich nicht von den Formen unterscheiden, die üblicherweise auf den Uhrenziffernblättern anderer Hersteller auftauchen.

97 Was an dritter Stelle die Größe der verschiedenen geometrischen Formen auf der von der Klägerin eingereichten Zeichnung anbelangt, so erweist sich die Größe des Rechtecks entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht von einer solchen Dimension, dass sie es ermöglichen würde, es sofort von einer ähnlichen Form auf dem Ziffernblatt einer konkurrierenden Ware zu unterscheiden – etwa der Uhr „Pasha C“ von Cartier, die als drittes Beispiel in Randnr. 5 der angefochtenen Entscheidung wiedergegeben ist.

98 Der von der Klägerin geltend gemachte neuartige Charakter ergibt sich daher nicht aus den geometrischen Formen selbst, sondern gegebenenfalls aus ihrer Kombinierung und Positionierung. Die Klägerin weist jedoch nicht nach, inwieweit sich die Kombinierung dieser branchenüblichen geometrischen Formen sowie ihre Positionierung derart von den in dem fraglichen Bereich üblichen Gepflogenheiten unterscheiden, dass dies ausreichen würde, um dieser Kombinierung und dieser Positionierung Unterscheidungskraft gegenüber konkurrierenden Waren zuzuerkennen.

99 An vierter Stelle ist darauf hinzuweisen, dass sich das HABM zu Recht auf die Rechtsprechung des Gerichts beruft, wonach Neuheit oder Originalität für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke keine maßgeblichen Kriterien sind, so dass es für die Eintragungsfähigkeit einer Marke nicht genügt, dass sie originell ist, sondern sie sich hierfür wesentlich von bestimmten handelsüblichen Grundformen der betreffenden Waren abheben muss und nicht nur als eine Variante dieser Formen erscheinen darf (Urteile Form einer braunen Zigarre und Form eines Goldbarrens sowie Form einer Wurst, oben in Randnr. 71 angeführt). Bei dem angemeldeten Zeichen ist dies jedoch nicht der Fall.

100 Zweitens trägt die Klägerin vor, dass die Beschwerdekammer nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass Uhren durch verschiedene Gestaltungselemente gekennzeichnet seien, die als Hinweis auf die betriebliche Herkunft dienten und es den Verbrauchern ermöglichten, verschiedene Waren unterschiedlicher Hersteller auseinanderzuhalten, da die Verbraucher Uhren nämlich nicht nur an ihrer äußeren Gestaltung, sondern auch anhand der Gestaltung des Ziffernblatts identifizierten, die in bestimmten Fällen sofort auf die betriebliche Herkunft der entsprechenden Ware schließen lasse.

101 Außerdem macht sie geltend, dass für das Fachpublikum regelmäßig nicht die Herstellerangabe auf einer Uhr für die Wiedererkennung entscheidend sei.

102 Dazu ist festzustellen, dass die Klägerin zum einen keinen Beweis für ihr Vorbringen beibringt, die Verbraucher identifizierten Uhren nicht nur an ihrer äußeren Gestaltung, sondern auch anhand der Gestaltung des Ziffernblatts, die in bestimmten Fällen sofort auf die betriebliche Herkunft der entsprechenden Ware schließen lasse.

103 Zum anderen ist, selbst wenn man davon ausgeht, dass ein solcher Nachweis von der Klägerin nicht verlangt werden kann, nicht belegt, dass die entsprechende Anordnung üblicher geometrischer Formen selbst für ein verständiges Publikum wie die Verbraucher von Luxusuhren hinreichend originell ist und sich wesentlich von den handelsüblichen Grundformen der fraglichen Waren abhebt, um unterscheidungskräftig sein zu können, da zunächst unstreitig ist, dass die von der Klägerin angemeldeten geometrischen Formen völlig üblich sind, und sodann zahlreiche Luxusuhren in symmetrischer oder asymmetrischer Anordnung verschiedene Funktionsfelder aufweisen, die im Allgemeinen, aber nicht zwingend, eine runde Form haben.

104 Die von der Klägerin angeführten Beispiele, nämlich die Uhr „Reverso“ von Jaeger-LeCoultre einerseits und die Uhren „Tank américaine“ sowie „Pasha C“ von Cartier andererseits, sind insoweit nicht relevant. Zum einen weist die Klägerin nämlich nicht nach, dass die Verbraucher von Luxusuhren diese Uhren allein anhand ihres Ziffernblatts identifizieren und dass der Name des Herstellers insoweit nicht ausschlaggebend ist. Das HABM trägt auch zu Recht vor, dass die Klägerin selbst diese Uhren nicht unter Bezugnahme auf ihre Gestaltung oder die Anordnung der auf ihrem Ziffernblatt angebrachten Formen, sondern unter Verweisung auf den Namen des Modells und ihres Herstellers bezeichnet. Zum anderen lässt sich, selbst wenn die Verbraucher solche Uhren allein anhand ihres Ziffernblatts identifizieren sollten, nicht ausschließen, dass dies daran liegt, dass sie eine tatsächliche Originalität aufweisen, die der angemeldeten Marke, die aus einfachen und üblichen geometrischen Formen besteht, fehlt.

105 Drittens trägt die Klägerin vor, dass die Beschwerdekammer zu Unrecht die Auffassung vertreten habe, dass es nur eine begrenzte Zahl technisch machbarer Positionierungen von Funktionsfeldern und asymmetrischer Variationen dieser Positionierungen gebe, da auf dem Markt zahlreiche Ausgestaltungen existierten, und dass sie keine besondere technische Lösung oder Gebrauchseigenschaft beanspruche, die den Mitbewerbern durch die Eintragung der Marke verschlossen würde.

106 Es ist festzustellen, dass es in Wirklichkeit nicht darauf ankommt, ob die Zahl der symmetrischen oder asymmetrischen Positionierungen üblicher geometrischer Formen möglicherweise mehr oder weniger begrenzt ist, da solche Positionierungen einfacher und üblicher geometrischer Formen allein als solche nicht die Unterscheidungskraft gewährleisten können, mit der die angemeldete Marke versehen sein muss. In der Positionierung üblicher geometrischer Formen auf einem Uhrenziffernblatt lässt sich nämlich auf den ersten Blick kein Hinweis auf die betriebliche Herkunft der entsprechenden Ware erkennen, sondern sie wird vielmehr als ein Funktionselement der Ware wahrgenommen. Im Übrigen steht nicht fest, dass das maßgebliche Publikum, auch wenn es sich um ein verständiges Publikum wie das bei Luxusuhren handelt, gewöhnt ist, solche geometrischen Formen als Angabe der betrieblichen Herkunft der betreffenden Ware anzusehen, ohne zugleich den Namen des Herstellers zu assoziieren.

107 Außerdem beansprucht die Klägerin keine besondere technische Lösung, was nicht Gegenstand einer Markenanmeldung sein könnte sondern gegebenenfalls einer Patentanmeldung, wobei sie im Übrigen über ein Patent für die Datumsanzeige verfügt.

108 Was viertens das Argument der Klägerin betrifft, eine Gestaltung, die der von ihr angemeldeten nahekomme, sei in den Vereinigten Staaten als Marke zugelassen worden, was ihre Unterscheidungskraft bestätige, so genügt der Hinweis, dass die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke nach ständiger Rechtsprechung nur auf der Grundlage der einschlägigen Gemeinschaftsregelung beurteilt werden darf. Das HABM und gegebenenfalls der Gemeinschaftsrichter sind nicht an eine auf der Ebene eines Mitgliedstaats oder eines Drittlands ergangene Entscheidung gebunden, in der die Eintragungsfähigkeit desselben Zeichens als nationale Marke bejaht wird (Urteile des Gerichts vom 27. Februar 2002, Streamserve/HABM [STREAMSERVE], T?106/00, Slg. 2002, II?723, Randnr. 47, und vom 22. Juni 2005, Metso Paper Automation/HABM [PAPERLAB], T?19/04, Slg. 2005, II?2383, Randnr. 37).

109 Nach alledem hat die Beschwerdekammer der angemeldeten Marke zu Recht die Unterscheidungskraft abgesprochen. Der erste Klagegrund der Klägerin ist demnach zurückzuweisen.

Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94

Vorbringen der Parteien

110 Für ihren zweiten, auf einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 gestützten Klagegrund trägt die Klägerin vor, die Beschwerdekammer habe ihrer Prüfung einen falschen Gegenstand zugrunde gelegt, bei dieser Prüfung zu strenge Voraussetzungen aufgestellt und zu Unrecht angenommen, dass die von ihr vorgelegten Nachweise für die Benutzung unzureichend seien.

111 Die Klägerin meint, dass die Beschwerdekammer zwar zu Recht festgehalten habe, dass für die Beurteilung der Frage, ob eine Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben habe, verschiedene Kriterien zu berücksichtigen seien, dass sie die aufgestellten Kriterien jedoch fehlerhaft auf eine aus dem Erscheinungsbild der Ware bestehende Marke und nicht auf die angemeldete „Positionsmarke“ angewendet habe.

112 Im Übrigen sei die Beschwerdekammer zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft für das gesamte Gebiet der Union hätte nachweisen müssen.

113 Die Beschwerdekammer habe insoweit das oben in Randnr. 26 angeführte Bovemij Verzekeringen falsch verstanden. Der Gerichtshof habe in diesem Urteil nicht entschieden, dass die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft einer Marke, die in der gesamten Gemeinschaft eintragungsunfähig sei, für das gesamte Gebiet der Union nachgewiesen werden müsse.

114 Unter Bezugnahme auf Randnr. 39 der angefochtenen Entscheidung trägt die Klägerin vor, dass sich daraus ergebe, dass sie die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft nicht für die gesamte Gemeinschaft, d. h. die 15 Mitgliedstaaten der Union im Jahr 2002, hätte nachweisen müssen, sondern dass es ausgereicht hätte, dass die angemeldete Marke „in bestimmten Teilen im maßgeblichen Zeitraum Gegenstand von Werbekampagnen war“. Aus der angefochtenen Entscheidung gehe somit nicht klar hervor, für welches Gebiet die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft hätte nachgewiesen werden müssen.

115 Die Klägerin meint im Wesentlichen, dass es hätte ausreichen müssen, dass sie die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft in maßgeblichen Teilen der Gemeinschaft nachweise, zumal der betroffene Markt auf den Markt für Luxusuhren beschränkt gewesen sei, bei denen die – zahlenmäßig begrenzten – Absätze von einem Staat zum anderen sehr unterschiedlich ausfielen. Sie habe jedoch erstens Unterlagen, mit denen die Bekanntheit der Ware beim Publikum für mindestens sechs Mitgliedstaaten (Deutschland, Österreich, Italien, Portugal, Frankreich und Dänemark) nachgewiesen werde, zweitens Artikel aus Tageszeitungen, Journalen, Magazinen und Fachzeitschriften des Vereinigten Königreichs und drittens eine Aufstellung von Werbeaufwendungen für Österreich, Italien, Dänemark, Frankreich, Portugal, die Niederlande, Belgien und Spanien vorgelegt. Der Nachweis der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft habe damit insgesamt neun der 15 Mitgliedstaaten der Gemeinschaft im Jahr 2002 umfasst, was im Hinblick auf Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 ausreiche.

116 Die Klägerin beruft sich für ihre These auf das Urteil des Gerichts vom 2. Juli 2002, SAT.1/HABM [SAT.2] (T?323/00, Slg. 2002, II?2839, Randnr. 36), in dem im Wesentlichen entschieden worden sei, dass der Umstand, dass das angemeldete Zeichen von den relevanten Verkehrskreisen tatsächlich als Hinweis auf die betriebliche Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aufgefasst werde, in den Fällen, die unter Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 fielen, das Ergebnis einer wirtschaftlichen Anstrengung des Anmelders sei, was es rechtfertige, die Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d dieser Verordnung (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung Nr. 207/2009) zugrunde liegenden Erwägungen des Allgemeininteresses hintanzustellen, aus denen die von diesen Bestimmungen erfassten Marken, um einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil zugunsten eines bestimmten Wirtschaftsteilnehmers zu vermeiden, für jedermann frei verfügbar sein müssten.

117 So verhalte es sich im vorliegenden Fall, da die Klägerin zur Förderung der angemeldeten Marke erhebliche wirtschaftliche Anstrengungen in Höhe von 5 445 188,55 Euro im Jahr 2001 und von 3 592 338,95 Euro im Jahr 2002 unternommen habe.

118 Die Beschwerdekammer hätte deshalb die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft als erwiesen ansehen müssen.

119 Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

Würdigung durch das Gericht

120 Nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 stehen die absoluten Eintragungshindernisse nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d dieser Verordnung der Eintragung einer Marke dann nicht entgegen, wenn die Marke für die Waren, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.

121 Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 keinen autonomen Anspruch auf Eintragung einer Marke vorsieht. Er enthält eine Ausnahme von den Eintragungshindernissen nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d dieser Verordnung. Seine Reichweite muss daher in Abhängigkeit von diesen Eintragungshindernissen interpretiert werden (vgl. zu Art. 3 Abs. 3 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken [ABl. 1989, L 40, S. 1] Urteil Bovemij Verzekeringen, oben in Randnr. 26 angeführt, Randnr. 21).

122 Im Übrigen erfordert der Erwerb von Unterscheidungskraft durch die Benutzung der Marke nach der Rechtsprechung zum einen, dass zumindest ein erheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt (vgl. Urteil des Gerichts vom 15. Dezember 2005, BIC/HABM [Form eines Steinfeuerzeugs], T?262/04, Slg. 2005, II?5959, Randnr. 61 und die dort angeführte Rechtsprechung).

123 Zum anderen muss im Hinblick auf die Eintragungsfähigkeit einer Marke nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 die durch Benutzung der Marke erlangte Unterscheidungskraft in dem wesentlichen Teil der Gemeinschaft nachgewiesen werden, in dem die Marke gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d dieser Verordnung nicht unterscheidungskräftig wäre (vgl. Urteil Form eines Steinfeuerzeugs, oben in Randnr. 122 angeführt, Randnr. 62 und die dort angeführte Rechtsprechung).

124 Zudem hat der Gerichtshof im Urteil vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee (C?108/97 und C?109/97, Slg. 1999, I?2779, Randnr. 49), entschieden, dass die zuständige Behörde im Hinblick auf die Feststellung, ob eine Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, sämtliche Gesichtspunkte zu prüfen hat, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

125 Hierfür sind u. a. der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden und Meinungsumfragen zu berücksichtigen (vgl. Urteil Form eines Steinfeuerzeugs, oben in Randnr. 122 angeführt, Randnr. 64 und die dort angeführte Rechtsprechung).

126 Der von der Marke gehaltene Marktanteil ist deshalb eine Angabe, die für die Beurteilung der Frage, ob die Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat, relevant sein kann. Das gilt insbesondere dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, eine Marke, die aus dem Erscheinungsbild der in der Anmeldung beanspruchten Ware besteht, deshalb keine Unterscheidungskraft hat, weil sie nicht erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht. Es ist nämlich wahrscheinlich, dass die Marke in einem solchen Fall Unterscheidungskraft nur erwerben kann, wenn infolge ihrer Benutzung die mit ihr gekennzeichneten Waren einen nicht zu vernachlässigenden Anteil am fraglichen Produktmarkt erreichen. Aus den gleichen Gründen kann es für die Beurteilung, ob eine Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat, ebenso eine relevante Angabe sein, welchen Anteil an den Gesamtwerbeausgaben für den fraglichen Produktmarkt die Werbeausgaben für diese Marke bilden (Urteil Storck/HABM, oben in Randnr. 67 angeführt, Randnrn. 76 und 77).

127 Zudem ist die Unterscheidungskraft einer Marke, auch soweit sie durch Benutzung erworben wurde, im Hinblick auf die in der Anmeldung beanspruchten Waren und nach der mutmaßlichen Wahrnehmung eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der in Frage stehenden Art von Waren zu beurteilen (vgl. Urteil Form eines Steinfeuerzeugs, oben in Randnr. 122 angeführt, Randnr. 65 und die dort angeführte Rechtsprechung).

128 Schließlich muss die Unterscheidungskraft durch Benutzung vor dem Anmeldetag erworben worden sein (Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 2002, eCopy/HABM [ECOPY], T?247/01, Slg. 2002, II?5301, Randnr. 36, vgl. auch Urteil Form eines Steinfeuerzeugs, oben in Randnr. 122 angeführt, Randnr. 66).

129 Die Klägerin führt für ihren Klagegrund im Wesentlichen drei Rügen an: Die Beschwerdekammer habe erstens ihrer Prüfung der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft einen falschen Gegenstand zugrunde gelegt und zu strenge Beurteilungskriterien angewandt, zweitens die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den Voraussetzungen hinsichtlich dieser Prüfung in Bezug auf das zu berücksichtigende Gebiet falsch ausgelegt und drittens die von ihr insoweit vorgelegten Beweise zu Unrecht als unzureichend angesehen.

130 Zunächst ist in Bezug auf die erste Rüge, die Beschwerdekammer habe ihrer Prüfung einen falschen Gegenstand zugrunde gelegt, nämlich das Erscheinungsbild der fraglichen Ware, während sie auf die „Positionsmarke“ hätte abstellen müssen, festzustellen, dass diese Rüge der von der Klägerin im Rahmen ihres ersten Klagegrundes vorgetragenen ersten Rüge gleicht, die oben in den Randnrn. 74 bis 78 zurückgewiesen worden ist. Folglich kann die Argumentation der Klägerin in dieser Hinsicht auch im Rahmen ihres zweiten Klagegrundes keinen Erfolg haben.

131 Ebenso verhält es sich mit der Anwendung zu strenger Beurteilungskriterien, die aus dem begangenen Irrtum hinsichtlich des Prüfungsgegenstands folge. Dieses im Rahmen des ersten Klagegrundes zurückgewiesene Argument wird im zweiten Klagegrund nicht weiter gehend untermauert und ist deshalb auch in dessen Rahmen zurückzuweisen.

132 In Bezug auf die zweite Rüge ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer die genannten Grundsätze bezüglich des Gebiets, das zur Beurteilung der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft heranzuziehen ist, ordnungsgemäß angewandt und zu Recht im Wesentlichen angenommen hat, dass die in Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 vorgesehene Ausnahme im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen könne, da der Nachweis der Benutzung nur für einen Teil des Gebiets, in dem es der Marke an Unterscheidungskraft fehle, erbracht worden sei.

133 Bezüglich des heranzuziehenden Gebiets ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass grundsätzlich auf das gesamte Gebiet der Gemeinschaft in ihrer bei Eingang der Anmeldung im Jahr 2002 bestehenden Zusammensetzung aus 15 Mitgliedstaaten abzustellen ist, da die durch Benutzung der Marke erworbene Unterscheidungskraft in dem wesentlichen Teil der Gemeinschaft, in dem die Marke gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung Nr. 40/94 nicht unterscheidungskräftig wäre, nachzuweisen ist und das absolute Eintragungshindernis für die Marke in der gesamten Gemeinschaft besteht.

134 Der Gerichtshof hat nämlich in seinem oben in Randnr. 26 angeführten Urteil Bovemij Verzekeringen nicht in Frage gestellt, was er insoweit in seinem oben in Randnr. 67 angeführten Urteil Storck/HABM entschieden hatte. Im oben in Randnr. 26 angeführten Urteil Bovemij Verzekeringen war das angemeldete Zeichen als im niederländischsprachigen Teil des Beneluxgebiets als ohne jede Unterscheidungskraft angesehen worden, und der Gerichtshof entschied, dass dann, wenn das Eintragungshindernis nur in einem Sprachraum des betreffenden Mitgliedstaats oder des Beneluxgebiets bestehe, nachgewiesen werden müsse, dass die Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung in diesem gesamten Sprachraum erworben habe. Dieser Schluss gleicht dem Schluss des Gerichtshofs im oben in Randnr. 67 angeführten Urteil Storck/HABM, in dem es heißt, dass eine Marke nur dann nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 zur Eintragung zugelassen werden kann, wenn nachgewiesen wurde, dass sie durch Benutzung Unterscheidungskraft in dem Teil der Gemeinschaft erworben hat, in dem sie keine originäre Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b besaß (Randnr. 83 des Urteils).

135 Das Vorbringen der Klägerin, die Beschwerdekammer habe das oben in Randnr. 26 angeführte Urteil Bovemij Verzekeringen falsch verstanden, kann damit keinen Erfolg haben.

136 Daraus folgt, dass die Klägerin auch mit ihrer Argumentation, es hätte ausgereicht, dass die angemeldete Marke während des maßgeblichen Zeitraums in maßgeblichen Teilen der Gemeinschaft Gegenstand von Werbekampagnen gewesen sei, da der Markt für Luxusuhren ein Markt mit begrenzten Absätzen sei, die von einem Land zum anderen deutlich unterschiedlich ausfielen, keinen Erfolg haben kann, da es sich bei dem Gebiet, in dem es der angemeldeten Marke an Unterscheidungskraft fehlt, um das Gebiet der 15 Mitgliedstaaten der Gemeinschaft zur Zeit der Markenanmeldung im Jahr 2002 handelt.

137 Im Übrigen ist die Argumentation der Klägerin zurückzuweisen, aus der angefochtenen Entscheidung, insbesondere ihrer Randnr. 39, gehe nicht klar hervor, für welches Gebiet die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft hätte nachgewiesen werden müssen.

138 In Randnr. 37 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer nämlich dargelegt, dass sich die entsprechenden Nachweise grundsätzlich auf das gesamte Gebiet beziehen müssten, wenn sich die Eintragungshindernisse nicht auf ein bestimmtes Gebiet beschränken ließen. Nachdem die Beschwerdekammer festgestellt hatte, dass es der angemeldeten Marke in der gesamten Gemeinschaft an Unterscheidungskraft fehle, hat sie insoweit fehlerfrei angenommen, dass eine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft nicht nachgewiesen sei, da die Klägerin nicht den Nachweis dafür erbracht habe, dass die angemeldete Marke während des maßgeblichen Zeitraums in bestimmten Teilen dieses Gebiets Gegenstand von Webekampagnen gewesen sei.

139 Daraus folgt, dass die Klägerin zu Unrecht geltend macht, dass der Nachweis ausgereicht hätte, dass die angemeldete Marke während des maßgeblichen Zeitraums in bestimmten Teilen der Gemeinschaft Gegenstand von Webekampagnen gewesen sei.

140 Ebenso wenig kann die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Argumentation Erfolg haben, wonach es eine Diskriminierung ihr gegenüber bedeute, wenn von einem kleinen oder mittleren Unternehmen der Nachweis einer Benutzung verlangt werde, die sich wie im vorliegenden Fall auf das gesamte Gemeinschaftsgebiet in seiner im Jahr 2002 bestehenden Form erstrecke, da es möglicherweise im Gegensatz zu Großunternehmen nicht im gesamten Gemeinschaftsgebiet, sondern nur auf bestimmten Märkten tätig werden wolle.

141 Die am Ende des Verfahrens erlangte Marke ist nämlich eine Gemeinschaftsmarke, die in allen Mitgliedstaaten gilt. Ein solcher Schutz rechtfertigt es, dass bestimmte Voraussetzungen beachtet werden. Wenn das Unternehmen nur auf bestimmten Märkten tätig werden möchte, kann es in diesem Fall auf die nationale Eintragung der angemeldeten Marke zurückgreifen und ist deshalb nicht allein deswegen schutzlos, weil es die Voraussetzungen für die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke nicht erfüllen kann.

142 Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass die von der Klägerin vorgelegten Beweise, selbst wenn man davon ausgeht, dass sie alle zulässig sind, entsprechend den zutreffenden Ausführungen der Beschwerdekammer höchstens sieben Mitgliedstaaten betreffen, nämlich Deutschland, Österreich, Italien, Portugal, Frankreich, Dänemark und das Vereinigte Königreich, während für die Niederlande, Belgien und Spanien erst nach der Markenanmeldung Beweise eingereicht wurden.

143 Die Beschwerdekammer hat daher zu Recht angenommen, dass der Nachweis der Benutzung für einen wesentlichen Teil der Gemeinschaft, so wie sie im Jahr 2002 bestand, nicht geführt worden sei.

144 Es ist daher nicht erforderlich, die dritte Rüge der Klägerin zu prüfen, die die Frage betrifft, ob die Beschwerdekammer zu Recht einen Teil der Werbeaufwendungen der Klägerin für einige dieser zehn Mitgliedstaaten unbeachtet gelassen und den Standpunkt vertreten hat, dass sich nicht allein aus den wirtschaftlichen Anstrengungen der Klägerin in bestimmten Mitgliedstaaten ergeben könne, dass die angemeldete Marke entsprechend Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben habe.

145 Jedenfalls würden solche Werbeaufwendungen nur einen Hinweis darstellen und könnten als solche nicht ausreichen, um den Erwerb von Unterscheidungskraft durch Benutzung nachzuweisen, da sie insbesondere nicht durch eine Marktstudie gestützt würden, aus der hervorginge, dass die Werbung zu einer Bekanntheit bei dem damit angesprochenen Publikum geführt hat (vgl. in diesem Sinne Urteil Storck/HABM, oben in Randnr. 67 angeführt, Randnrn. 76 und 77, und Urteil Form eines Steinfeuerzeugs, oben in Randnr. 122 angeführt, Randnr. 64 und die dort angeführte Rechtsprechung).

146 Der zweite von der Klägerin geltend gemachte Klagegrund ist daher zurückzuweisen.

147 Nach alledem ist die Klage abzuweisen.

Kosten

148 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

149 Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr entsprechend dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Dritte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Lange Uhren GmbH trägt die Kosten.

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