BPatG: TV SCHWABEN – Berücksichtigung von Voreintragungen durch das DPMA und Mitwirkungspflicht des Anmelders

Das Bundespatentgericht hat in einem aktuellen Beschluss (29 W (pat) 5/06 – TV Schwaben) eine Entscheidung des DPMA aufgehoben, weil sie nicht den Vorgaben des Beschlusses des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Februar 2009 betreffend die verbundenen Rechtssachen C-39/08 (Wort-/Bildmarken Volks-Handy, Volks-Camcorder und Volks-Kredit) und C-43/08 (Wortmarke SCHWABENPOST) entsprochen hat.

Diese sehen vor, dass bei der Prüfung einer Markenanmeldung durch das Deutsche Patent- und Markenamt zwar keine Bindungswirkung an Vorentscheidungen besteht, jedoch sind die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen früheren Entscheidungen zu berücksichtigen und dabei besonderes Augenmerk auf die Frage richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht. Darüber hinaus sind die wesentlichen Gründe einer Entscheidung auch dem Anmelder mitzuteilen.

Anmerkung: Die Entscheidung eröffnet für Markenanmelder eine zusätzliche Chance, eine vom DPMA zurückgewiesene Markenanmeldung anzugreifen, sofern in der Begründung vergleichbare Vorentscheidungen unberücksichtigt geblieben sind. Für die Praxis wichtig ist der Hinweis des Gerichts, dass schon in einem frühen Stadium des Verfahrens vor der Markenstelle eine Mitwirkungspflicht des Anmelders besteht. Wird die Schutzfähigkeit eines Zeichens vom DPMA beanstandet, sollte daher in der Erwiderung schon entsprechend vorgetragen werden und auf einschlägige Vorentscheidungen hingewiesen werden.

BPatG, Beschluss vom 05.08.2009 – 29 W (pat) 5/06 – TV-Schwaben
8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 305 47 415.4

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 5. August 2009 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Grabrucker, der Richterin Kopacek sowie des Richters Dr. Kortbein

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen, soweit die Anordnung der Eintragung des angemeldeten Zeichens begehrt wird.

2. Auf den Hilfsantrag wird der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 9. November 2005 aufgehoben, soweit die Anmeldung zurückgewiesen wurde.

3. Das Verfahren wird an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen.

4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e

I .
Beim Deutschen Patent-und Markenamt ist am 10. August 2005 das farbige Wort-/Bildzeichen

WBM TV SCHWABEN

für nachfolgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden:

Klasse 16: Druckereierzeugnisse, Druckschriften, Zeitschriften, Zeitungen, Bücher, Buchbindeartikel, Poster, Aufkleber, Kalender; Schilder und Modelle aus Papier und Pappe, soweit in Klasse 16 enthalten; Fotografien und Lichtbilderzeugnisse; Papier und Pappe, soweit in Klasse 16 enthalten; Schreibwaren und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate);

Klasse 38: Telekommunikation; Übermittlung von Informationen an Dritte, Verbreitung von Informationen über drahtlose oder leitungsgebundene Netze; Ausstrahlung von Rundfunksendungen; Online-Dienste, nämlich Übermittlung von Nachrichten und Informationen aller Art; E-Mail-Datendienste (= elektronischer Postversand); Internet-Dienstleistungen, nämlich Bereitstellen von Informationen im Internet, jeweils soweit in Klasse 38 enthalten; Ausstrahlung von Fernsehprogrammen;

Klasse 41: Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen, insbesondere von Zeitungen, Zeitschriften und Büchern, sowie von Lehr-und Informationsmaterial, jeweils einschließlich gespeicherter Ton- und Bildinformationen, auch in elektronischer Form und auch im Internet; Online-Publikationen, insbesondere von elektronischen Büchern und Zeitschriften (nicht herunterladbar); Dienstleistungen eines Ton- und Fernsehstudios, nämlich Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen auf Ton- und Bildträgern; Vorführung und Vermietung von Ton- und Bildaufzeichnungen; Produktion von Fernseh- und Rundfunksendungen; Zusammenstellen von Fernseh- und Rundfunkprogrammen; Unterhaltung, insbesondere Rundfunk-und Fernsehunterhaltung; Durchführung von Unterhaltungsveranstaltungen, kulturellen und sportlichen Live-Events, Schulungsveranstaltungen, Bildungsveranstaltungen sowie kulturellen und sportlichen Veranstaltungen, soweit in Klasse 41 enthalten.

Auf die Beanstandung der Markenstelle für Klasse 16 hat die Anmelderin auf die nationalen Voreintragungen 304 25 268 – Freizeit im Trend, 304 22 638 – freizeit WOCHE, 303 41 973 – People im Trend, 303 47 043 – Leute im Trend, 303 52 823 – perfect, 303 62 637 – Promis im Trend, 304 13 981 – Alles für die Frau, 304 23 590 – FREIZEIT POST, 304 28 048 – RÄTSEL OLYMP und 305 14 142 – the face Das aufregendste Gesicht des Jahres hingewiesen und für sich Gleichbehandlung hinsichtlich des angemeldeten Zeichens in Anspruch genommen. Hierbei sind die jeweils geschützten Waren bzw. Dienstleistungen und das Datum der jeweiligen Eintragung nicht genannt worden.

Durch Beschluss vom 9. November 2005 hat die Markenstelle für Klasse 16 die Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1 und 5, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen Fehlens der Unterscheidungskraft teilweise für folgende Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen:

Klasse 16: Druckereierzeugnisse, Druckschriften, Zeitschriften, Zeitungen, Bücher, Poster, Aufkleber, Kalender; Fotografien und Lichtbilderzeugnisse;

Klasse 38: Telekommunikation; Übermittlung von Informationen an Dritte, Verbreitung von Informationen über drahtlose oder leitungsgebundene Netze; Ausstrahlung von Rundfunksendungen; Online-Dienste, nämlich Übermittlung von Nachrichten und Informationen aller Art; E-Mail-Datendienste (= elektronischer Postversand); Internet-Dienstleistungen, nämlich Bereitstellen von Informationen im Internet, jeweils soweit in Klasse 38 enthalten; Ausstrahlung von Fernsehprogrammen;

Klasse 41: Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen, insbesondere von Zeitungen, Zeitschriften und Büchern, sowie von Lehr- und Informationsmaterial, jeweils einschließlich gespeicherter Ton- und Bildinformationen, auch in elektronischer Form und auch im Internet; Online-Publikationen, insbesondere von elektronischen Büchern und Zeitschriften (nicht herunterladbar); Dienstleistungen eines Ton- und Fernsehstudios, nämlich Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen auf Ton- und Bildträgern; Vorführung und Vermietung von Ton- und Bildaufzeichnungen; Produktion von Fernseh- und Rundfunksendungen; Zusammenstellen von Fernseh- und Rundfunkprogrammen; Unterhaltung, insbesondere Rundfunk-und Fernsehunterhaltung; Durchführung von Unterhaltungsveranstaltungen, kulturellen und sportlichen Live-Events, Schulungsveranstaltungen, Bildungsveranstaltungen sowie kulturellen und sportlichen Veranstaltungen, soweit in Klasse 41 enthalten.

Die Markenstelle hat ihre Entscheidung damit begründet, dass das Kombinationszeichen für das Publikum ohne weiteres verständlich sei, auch wenn es als solches nicht nachgewiesen werden könne. Es weise einfache und häufig eingesetzte graphische Gestaltungsmittel und Verzierungen des Schriftbildes auf. Der Bestandteil „Schwaben“ werde lediglich als Hinweis auf das Gebiet, in dem der schwäbische Dialekt gesprochen werde, und damit auf die Herkunft oder den Ort der Herstellung bzw. Erbringung der gegenständlichen Waren und Dienstleistungen aufgefasst. Das Element „TV“ sei die Abkürzung für Television und damit für Fernseher oder Fernsehen. Folglich werde die Wortfolge „TV SCHWABEN“ lediglich dahingehend verstanden, dass sich das Fernsehen auf die Region Schwaben beziehe. Auch sei es ausweislich von Wortverbindungen, wie beispielsweise Digital-TV, TV-Nachrichten oder TV Südbaden, nicht ungewöhnlich, dem Kürzel „TV“ weitere Angaben voran- oder nachzustellen. Damit weise das angemeldete Zeichen auf die Art, Bestimmung, den Inhalt oder die Angebotsregion der von der Zurückweisung umfassten Waren und Dienstleistungen hin. Die von der Anmelderin geltend gemachten Voreintragungen führten zu keiner anderen Beurteilung, da jede Markenanmeldung gesondert zu prüfen sei und somit keine Bindungswirkung bestehe.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie mit Schriftsatz vom 30. Juni 2009 beantragt,

„unter Bezugnahme auf die bisherigen Begründungen hilfsweise, sollte eine Eintragung der Marke „TV SCHWABEN“, Az. 305 47 415.4/16, für alle angemeldeten Waren und Dienstleistungen vom Senat noch nicht als möglich angesehen werden, unter Aufhebung des Beschlusses vom 09.11.2005, soweit dieser die Marke „TV SCHWABEN“ teilweise zurückweist, die Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen.“

Sie ist der Auffassung, dass das Zeichen aufgrund der graphischen Ausgestaltung vom Verkehr als unterscheidungskräftiger Herkunftshinweis, nicht aber als beschreibende Sachangabe aufgefasst werde. Es hinterlasse einen typisch markenmäßigen Eindruck nach Art eines Labels. Das unter Umständen an dem Wortbestandteil „TV SCHWABEN“ bestehende Freihaltungsbedürfnis werde durch die graphische Gestaltung beseitigt. Ergänzend hat sie zu den Kennzeichnungsgewohnheiten der Fernsehbranche Stellung genommen. So habe es ausweislich der TV-Senderdatenbank zum 30. April 2007 in der Bundesrepublik Deutschland vierundsechzig Fernsehsender gegeben, deren Namen den Bestandteil „TV“ bzw. ein verwandtes Wort und die Bezeichnung eines Ortes oder einer Region enthalten hätten. Als Beispiele wurden u. a. „Anklam TV“, „Saar TV“ oder „TV Halle“ genannt. Dies entspreche einem Anteil von ca. 14 % aller Sendernamen. Darüber hinaus existierten öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten, die, wie beispielsweise Bayerischer Rundfunk oder Radio Bremen, in ihren Namen ebenfalls einen Regionalzusatz aufweisen würden. Demzufolge sei das angemeldete Zeichen branchenüblich und werde vom Verkehr als Herkunftshinweis aufgefasst. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin seien zudem vom Deutschen Patent- und Markenamt behördeninterne Regelungen zu treffen, die im Wesentlichen die gleiche Behandlung gleicher Sachverhalte und die Vorhersehbarkeit des Verwaltungshandelns garantieren sollten. Es bestehe Grund zu der Annahme, dass mangels einer kontrollierenden Organisationsstruktur innerhalb des Deutschen Patent-und Markenamts seine Spruchpraxis willkürlich und damit rechtswidrig sei. Dies werde auch daran deutlich, dass ausweislich der Veröffentlichungen im Markenblatt vom 18. Januar 2008 vergleichbare Wort-/Bildmarken, wie u. a. 307 64 923 – DORTMUND TV, 307 64 924 – MÜNSTER TV und 307 64 928 – MÜNSTERLAND TV, als schutzfähig angesehen worden seien. Auch seien die Kennzeichnungsgewohnheiten in dieser Branche – wie sich aus der vorgelegten TV-Senderdatenbank (Anlage 1) ergebe – nicht ausreichend in der Amtsermittlung und entsprechend in der Begründung gewürdigt worden.

Mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 ist dem Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts anheimgegeben worden, dem Beschwerdeverfahren beizutreten. Der Senat hat die Entscheidung damit begründet, dass geprüft werden müsse, nach welchen allgemeinen Vorgaben die Eintragung vergleichbarer Marken erfolge und aus welchen sachlichen Gründen die Markenstelle bei der beschwerdegegenständlichen Anmeldung von der durch zahlreiche Voreintragungen begründeten Eintragungspraxis abgewichen sei. Sie erscheine somit nicht als einheitlich. Die Gründe für ein Abweichen müssten sich zudem aus dem Zurückweisungbeschluss ergeben.

Der Präsident hat den Beitritt zum Verfahren erklärt und sowohl schriftlich als auch mündlich in der Verhandlung vom 20. Juni 2007 dargelegt, dass Voreintragungen identischer oder ähnlicher Marken nach ständiger nationaler und europäischer Rechtsprechung auch unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Grundrechtsverletzung und des Vertrauensschutzes keine Bindungswirkung entfalten könnten. Die Entscheidung über die Eintragungsfähigkeit einer Marke sei keine Ermessens-, sondern eine im Einzelfall zu treffende gebundene Entscheidung. Anträge wurden seitens des Präsidenten des Deutschen Patent-und Markenamts nicht gestellt.

Der Senat hat die Verfahren 29 W (pat) 36/04, 29 W (pat) 125/05, 29 W (pat) 5/06, 29 W (pat) 13/06 und 29 W (pat) 65/06 gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 147 ZPO miteinander verbunden, da sie in rechtlichem Zusammenhang stehen.

II.
1. Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 16 vom 9. November 2005 war unter Zurückverweisung der Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt aufzuheben, soweit die Anmeldung zurückgewiesen worden ist. Er entspricht nicht den Vorgaben des Beschlusses des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Februar 2009 betreffend die verbundenen Rechtssachen C-39/08 (Wort-/Bildmarken Volks-Handy, Volks-Camcorder und Volks-Kredit) und C-43/08 (Wortmarke SCHWABENPOST). Darin hat er in Rdnr. 17 festgestellt, dass zwar keine Bindungswirkung von Vorentscheidungen besteht. Jedoch muss eine nationale Behörde bei der Prüfung einer Anmeldung die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen früheren Entscheidungen berücksichtigen und dabei besonderes Augenmerk auf die Frage richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht. Daraus folgt, dass unter Berücksichtigung des allgemeinen rechtsstaatlichen, in jeder Verfahrensordnung – gleich ob Gerichtsoder Verwaltungsverfahren – geltenden Gebots, dem jeweiligen Adressaten einer ihn belastenden Entscheidung auch die wesentlichen Gründe, die die Entscheidung tragen und für sie kausal sind, mitzuteilen sind. Dieser Grundsatz gilt gemäß § 61 Abs. 1 S. 1 MarkenG auch für das Markeneintragungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt. Es besteht also nicht nur die Verpflichtung zur Einbeziehung von Vorentscheidungen in die Entscheidungsfindung als solche, sondern diese Überlegungen müssen für den Adressaten auch erkennbar sein. Dazu bedarf es entsprechender Ausführungen zu den geltend gemachten Voreintragungen in der die Anmeldung zurückweisenden Entscheidung.

Dies bedingt eine Pflicht zum Vergleich des angemeldeten mit den eingetragenen vergleichbaren Zeichen. Diesen vom Gerichtshof geforderten Vergleich muss das Deutsche Patent- und Markenamt als zuständige nationale Behörde anstellen und gegebenenfalls die Gründe für eine differenzierende Beurteilung angeben oder aber, wenn es die Voreintragungen für rechtswidrig hält, dies zum Ausdruck bringen. Denn nur unter dieser Voraussetzung ist der Forderung des Gerichtshofs in Rdnr. 18 der oben genannten Entscheidung, dass „der Gleichbehandlungsgrundsatz in Einklang gebracht werden [muss] mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns“, Genüge getan. Dies entspricht im Übrigen auch der von der Europäischen Kommission in ihrer Stellungnahme von 13. Juni 2008 in Rdnr. 21 vertretenen Ansicht, dass das Gericht „unter dem Gesichtspunkt der Begründungspflicht und nicht unter demjenigen des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes dazu verpflichtet ist, konkreten Hinweisen auf eine wettbewerbsverzerrende Ungleichbehandlung nachzugehen und dabei Vorentscheidungen der Behörde in gleich gelagerten Fällen in die Prüfung einzubeziehen oder gegebenenfalls das Verbot einer festgestellten wettbewerbsverzerrenden Diskriminierung zu berücksichtigen“ hat.

a) Der hier angefochtene Beschluss vom 9. November 2005 enthält keine derartige Begründung. Er geht auf die von der Beschwerdeführerin schon vor dem Deutschen Patent- und Markenamt geltend gemachten Voreintragungen nicht konkret ein, sondern beschränkt sich auf allgemeine Ausführungen zur fehlenden Bindungswirkung von Voreintragungen. Diese treffen im Prinzip zwar zu, sind jedoch nicht losgelöst davon zu sehen, dass die Exekutive – insbesondere unter dem Aspekt gleicher Wettbewerbschancen für Konkurrenten – bei der Abwägung grundsätzlich auch das Gebot der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten hat. Insoweit liegt ein wesentlicher Verfahrensfehler vor. Zudem hat die Anmelderin im Beschwerdeverfahren weitere Voreintragungen geltend gemacht, die das Deutsche Patent- und Markenamt in seiner Entscheidung noch nicht berücksichtigen konnte, jedoch für die Ermittlung der aktuellen Wahrnehmungsgewohnheiten in der beanspruchten Branche von Bedeutung sein können.

Die Sache ist folglich noch nicht entscheidungsreif, so dass der Senat die von der Beschwerdeführerin mit dem Hauptantrag im Rahmen ihrer Verpflichtungsbeschwerde (vgl. hierzu Fezer/Grabrucker, Handbuch der Markenpraxis, Band 1 Markenverfahrensrecht, Rdnr. 115) begehrte Anordnung der Eintragung des angemeldeten Zeichens nicht treffen kann. Er übt daher sein ihm nach § 70 Abs. 3 Nr. 2 und 3 MarkenG eingeräumtes Ermessen dahingehend aus, dass er das Verfahren zur vergleichenden Würdigung der Vorentscheidungen in materiellrechtlicher Hinsicht entsprechend Rdnr. 17 der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Februar 2009 und zur Nachholung der Begründung gemäß § 61 Abs. 1 S. 1 MarkenG entsprechend dem Hilfsantrag der Beschwerdeführerin zurückverweist. Dies gilt vor allem unter dem Aspekt, dass das Amt als zuständige Behörde die Frage der Vergleichbarkeit der Voreintragungen bislang noch nicht geprüft hat, ihm aber als gesetzesvollziehende Gewalt hier das erste Prüfungsrecht zukommt. Dabei spielt der Gedanke des Instanzgewinns bzw. -verlusts keine Rolle, da es sich im Verhältnis zwischen Deutschem Patentund Markenamt und Bundespatentgericht nicht um Instanzen, sondern um Exekutive und Judikative als grundsätzlich verschiedene Gewalten im Sinne der Gewaltenteilung handelt.

Dem Deutschen Patent- und Markenamt ist die Vergleichsüberprüfung im Hinblick auf die von ihm selbst eingetragenen Marken auch möglich, da es „in dieser Hinsicht über Informationen verfügt“ (vgl. EuGH, a. a. O., Rdnr. 17). Denn das neue, im Mai 2006 in Betrieb genommene Datenverarbeitungssystem des Amtes dient u. a. der „Harmonisierung der Prüfungs- und Entscheidungspraxis“ (vgl. Jahresbericht DPMA 2006, S. 20).

b) Es darf hierbei jedoch nicht die Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerin übersehen werden, handelt es sich doch bei der Entscheidung über die Registrierbarkeit eines Zeichens um einen mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt. Die für das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt geltende Amtsermittlungspflicht hat ihre Grenze im Maß des Zumutbaren. Das Amt muss nicht jeder noch so geringfügigen Ähnlichkeit nachgehen. Die immanente Einschränkung der Amtsermittlung liegt nämlich in der materiellen Mitwirkungslast der Beschwerdeführerin in Bezug auf Tatsachen, die für ihren Anspruch auf Eintragung sprechen (vgl. Fezer/Grabrucker, Handbuch der Markenpraxis, Band 1 Markenverfahrensrecht, Rdnr. 232; Kopp/Ramsauer, VerwVerfG, 9. Auflage, § 24, Rdnr. 42). Auch sie muss in ihrem Vortrag auf entsprechende Vorentscheidungen hinweisen und diese unter Nennung der entsprechenden Waren und Dienstleistungen belegen. Die Beschwerdeführerin hat dabei zu berücksichtigen, dass nicht jede irgendwie geartete Vorentscheidung heranzuziehen ist, sondern der Vergleich mit Vorentscheidungen nur dann vernünftigerweise vom Amt angestellt werden kann, wenn sich nicht ohne weiteres und sofort die Unterschiedlichkeit der Zeichen ergibt, und zwar – dies sei hervorgehoben – auf Grund der jeweils eingetragenen Waren und Dienstleistungen sowie des Zeitpunkts der Eintragung. Die Beschwerdeführerin hat daher bei der Aufklärung des Sachverhalts, insbesondere hinsichtlich der Existenz vergleichbarer Voreintragungen und Zurückweisungen einschließlich gerichtlicher Vorentscheidungen, mitzuwirken und ihren diesbezüglichen Sachvortrag entsprechend zu substantiieren (vgl. BPatG 29 W (pat) 49/07 – Traunsteiner Anzeigen-Kurier).

Dieser Mitwirkungspflicht muss in einem möglichst frühen Stadium des Verfahrens vor der Markenstelle nachgekommen werden. In der Regel ist folglich bereits in der Erwiderung auf das Schreiben, mit dem erstmals die mangelnde Schutzfähigkeit des Zeichens beanstandet wird, auf Voreintragungen und Zurückweisungen hinzuweisen. Wird von dem Anmelder nichts vorgetragen und sind für das Amt auch keine einschlägigen Vorentscheidungen ersichtlich, so ist der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften geforderten Begründungspflicht Genüge getan, wenn es diesen Umstand darlegt.

Dieser Mitwirkungspflicht ist die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren zwar durch die Vorlage von Kopien aus dem Markenblatt nachgekommen. Sie enthalten den Eintragungszeitpunkt, das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen sowie die Darstellung der Marke. Zu den vor dem Deutschen Patent-und Markenamt geltend gemachten Voreintragungen hat sie jedoch die jeweils geschützten Waren bzw. Dienstleistungen und die einzelnen Eintragungszeitpunkte nicht genannt, so dass eine umfassende Vergleichsüberprüfung nicht möglich ist. Die Mitwirkungspflicht setzt eine eingehende Prüfung der Beschwerdeführerin voraus, ob die angeführten Voreintragungen dem begehrten Zeichen, insbesondere im Hinblick darauf, ob die Markendarstellung überhaupt konkret identisch oder vergleichbar ist, entsprechen. Vorliegend hat sie allerdings nicht in ausreichendem Umfang die Zeichen und die Waren bzw. Dienstleistungen miteinander verglichen. Nur wenn es sich nämlich um identische oder sehr ähnliche Zeichen handelt und dementsprechend genügend Gemeinsamkeiten festzustellen sind, können die Voreintragungen zur Begründung des Anspruchs auf Eintragung gemäß § 33 Abs. 2 MarkenG herangezogen werden. Es ist nicht allein Aufgabe der Markenstelle oder des Gerichts, aus einer Vielzahl geltend gemachter Voreintragungen die passenden auszusuchen. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin selbst eine strenge Vorauswahl zu treffen und lediglich die ernsthaft in Betracht kommenden nationalen Voreintragungen in ihren Vortrag einzubeziehen.

c) Hingegen liegt die Begründungspflicht des Deutschen Patent- und Markenamts darin, die Differenzierung darzulegen und ggf. rechtswidrige Eintragungen als solche erkennbar zu machen. Dabei sind allerdings Veränderungen der Wahrnehmungsgewohnheiten des Publikums über einen länger zusammenhängenden Zeitraum mit einzubeziehen, die zu einer anderen Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens führen können (vgl. BGH I ZB 48/08, Beschluss vom 4. Dezember 2008 – Willkommen im Leben). Insbesondere erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die Privatisierung von Rundfunk- und Fernsehsendern und die sich beispielsweise aus der TV-Senderdatenbank ergebenden Kennzeichnungsgewohnheiten die Sichtweise der Verbraucher beeinflusst haben. Eine neue Beurteilung kann demzufolge zu einer Änderung der Rechtsprechung und der generellen Eintragungspraxis des Deutschen Patent-und Markenamts, die etwa in Richtlinien oder allgemeinen Mitteilungen niedergelegt und damit für die Prüfer des Amtes verbindlich ist, führen.

Ob die Beschwerdeführerin ein Löschungsverfahren nach §§ 50, 54 MarkenG im Hinblick auf rechtswidrig eingetragene Marken einleitet, bleibt ihr überlassen. Dem Amt ist es gesetzlich verwehrt, entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG vorgenommene Eintragungen von Amts wegen der Löschung zuzuführen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zwecks Fortbildung des Rechts gemäß § 83 Abs. 2 Ziff. 2 MarkenG zugelassen.

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