OLG Oldenburg: Medizinprodukte auf einem Werbeflyer

OLG Oldenburg, Urteil vom 13.12.2007 – 1 U 94/07
HWG § 4 Abs 6, HWG § 4 Abs 3, UWG § 3

Zur Erinnerungswerbung im Sinne von § 4 Abs. 6 HWG gehört auch die Abbildung einer Verkaufspackung. Das gilt auch dann, wenn man auf der Packung befindliche Angaben zum Anwendungsbereich („Antiallergikum“) auch lesen kann.

In dem Rechtsstreit

Apotheker S…,

Verfügungsbeklagter und Berufungskläger,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte …

gegen

Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. Frankfurt am Main, vertreten durch das geschäftsführende Präsidumsmitglied, Dr. M…,
Verfügungskläger und Berufungsbeklagter,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte …

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts …, den Richter am Oberlandesgericht … und den Richter am Oberlandesgericht … auf die mündliche Verhandlung vom 8. Dezember 2007 für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das Urteil der 13. Zivilkammer – 1. Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Osnabrück vom 20. September 2007 geändert.

Die einstweilige Verfügung wird aufgehoben und der Verfügungsantrag zurückgewiesen.

Der Verfügungskläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Wettbewerbswidrigkeit einer Werbung des Verfügungsbeklagten für verschiedene apothekenpflichtige Medizinprodukte in einem Werbeflyer. In diesem Prospekt sind auch –in stark verkleinerter Form die Umverpackungen der beworbenen Artikel abgebildet.

Der Verfügungskläger hat namentlich die Bewerbung der Mittel mit den Bezeichnungen „Baldriparan (stark für die Nacht)“, „Zovirax (Lippenherpescreme)“, „Voltaren (Schmerzgel)“, „Lorano Antiallergikum“ und „Thermacare (für den Rücken)“ gerügt. Er hat beanstandet, dass bei der Darstellung der Einzelprodukte Aussagen zu deren medizinischgesundheitlicher Bedeutung gemacht worden seien und der bei einer Werbung außerhalb der Fachkreise nach § 4 Abs. 3 HWG vorgeschriebene Pflichttext („Zu Risiken und Nebenwirkungen …“) lediglich auf dem unteren Seitenteil des Prospektes in der Schrift Arial Pt. 6 und nicht bei den jeweiligen Einzelprodukten abgedruckt gewesen sei
.
Der Verfügungsbeklagte hat seine Werbung mit der Erwägung verteidigt, mit dem Werbeflyer betreibe er eine stets ohne Pflichttext zulässige sog. Erinnerungswerbung im Sinne des § 4 Abs. 6 HWG.

Das Landgericht hat den Verfügungsbeklagten unter Bezugnahme auf die Gestaltung des Werbeflyers antragsgemäß verurteilt, es zu unterlassen, „für apothekenpflichtige Arzneimittel zu werben, ohne den Pflichttext „jedem beworbenen Arzneimittel zuzuordnen“.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Der Prospekt genüge den rechtlichen Anforderungen an eine Heilmittelwerbung nicht. Der auf den Seitenenden in Kleinschrift angefügte Pflichttext sei nicht hinreichend deutlich dargestellt. Soweit Baldriparan, Zovirax, Voltaren und Thermacare mit Angaben zur medizischgesundheitlichen Bedeutung beworben würden, sei der Zulässigkeitsbereich der Erinnerungswerbung überschritten.

Mit seiner Berufung begehrt der Verfügungsbeklagte die Aufhebung der einstweiligen Verfügung. Er hat zur Begründung ausgeführt: Im Fall „Thermacare“ handele es sich ausweislich der sog. „LauerTaxe“ nicht um ein Arzneimittel. In den übrigen drei beanstandeten Fällen seien die im Prospekt wiedergegebenen Zusätze Bestandteile des Namens des jeweiligen Medikaments. Diese Kennzeichnung sei im Rahmen der Erinnerungswerbung zulässig.
Der Verfügungskläger begehrt die Zurückweisung der Berufung Er bestreitet „mit Nichtwissen“, dass Thermacare kein Arzneimittel sei und die Zusätze bei den anderen drei Präparaten deren zulässige Kennzeichnungen im Sinne des § 10 AMG seien bzw. die den diesbezüglichen Vortrag des Verfügungsbeklagten bestätigenden Auszüge aus der „LauerTaxe“ die nach § 10 AMG zugelassenen Namen richtig wiedergegeben würden. Im Übrigen verweist er auf das vom Landgericht nicht erwähnte Präparat „Lorano“, das auch nur so heiße und nicht – wie auf einer abgebildeten Umverpackung angegeben – „Lorano Antiallergikum“, so dass die Berufung schon aus diesem Grund keinen Erfolg haben könne.

II.

Die zulässige Berufung des Verfügungsbeklagten ist in der Sache begründet und führt zur Abweisung des Verfügungsantrags.

1. Die beanstandete Werbung ist wettbewerbsrechtlich unbedenklich. Der Senat geht davon aus, dass es sich bei allen beanstandeten Produktdarstellungen um zulässige Formen der sog. Erinnerungswerbung im Sinne des § 4 Abs. 6 HWG handelt und ein PflichttextHinweis deshalb nicht geboten war.

a) § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG gebietet bei der Werbung für Arzneimittel den Zusatzhinweis „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker“. Nach der Rechtsprechung des BGH (WRP 1998, 502 ff. – Monopräparate) soll der Hinweis dem Verbraucher den Weg aufzeigen, der ihn in die Lage versetzt, sich über die in der Werbung angesprochene Zusammensetzung, Wirkungsweise und sonstige Bedeutung des Arzneimittels klar zu werden, um einen sachlich fundierten Kaufentschluss treffen zu können.
Davon lässt das Gesetz in § 4 Abs. 6 Satz 1 HWG eine Ausnahme zu, soweit es sich bei der Werbung um eine sog. „Erinnerungswerbung“ (§ 4 Abs. 6 Satz 2 HWG) handelt. Diese Ausnahme soll die Zusatzangabe entbehrlich machen, „wenn es sich um ein, von jeglichen Hinweisen auf die medizinischgesundheit liche Bedeutung des Präparats freie Werbung handelt, die allein oder überwiegend nur die Erinnerung und damit diejenigen Verbraucher anspricht, denen das beworbene Mittel bereits bekannt ist und deren Unterrichtung durch die Pflichtangaben daher entbehrlich erscheint“ (BGH a.a.O.).

Kein Hindernis für die Zulässigkeit der Werbung besteht, wenn bei der Werbung die „amtlichen“ Produktnamen im Sinne des §§ 4 Abs. 1 HWG, 10 Abs. 1 AMG genannt werden und diese Produktnamen zugleich auf Wirkungsweisen oder die therapeutischen Anwendungsgebiete hindeuten. Denn auch unter diesen Umständen braucht eine Erinnerungswerbung keine Pflichtangaben zu enthalten (BGH WRP 1996, 1018, 1019 HerzASS).

b) Gemessen an diesen Vorgaben erweisen sich die Beanstandungen des Verfügungsklägers als unbegründet.

aa) Das gilt zunächst für die Bewerbung der Mittel „Baldriparan (stark für die Nacht), Zovirax (Lippenherpescreme), Voltaren (Schmerzgel) und Thermacare (für den Rücken)“.

Der Verfügungsbeklagte hat unter Hinweis auf Angaben in der sog. „Lauer Taxe“ eingewandt, dass das Mittel Thermacare gar kein Arzneimittel sei und hinsichtlich der anderen drei Präparate lediglich die offiziellen Kennzeichnungen der Arzneimittel angeführt worden seien.
Der Verfügungskläger hat dies mit Nichtwissen bestritten. Sein schlichtes Bestreiten ist jedoch nicht ausreichend.

Es ist für den Streitfall davon auszugehen, dass die in der sog. „LauerTaxe“ mitgeteilten Angaben zu den Produktnamen den offiziellen Kennzeichnungen der Fertigarzneimittel, also den Namen entsprechen, unter denen die Medikamente zulässigerweise in den Verkehr gebracht werden (dürfen). Denn die „LauerTaxe“ enthält den Datenbestand aller bei der Informationsstelle für Arzneispezialitäten gemeldeten Fertigarzneimittel und apothekenüblichen Waren, welche in Deutschland für den Handel zugelassen sind. Sie gibt Auskunft u.a. über Artikelbezeichnung, Darreichungsform, Packungsgrößen, Pharmazentralnummer und Preise. Herausgeber ist ein Tochterunternehmen der Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände (ABDA).
Wenn im Prospekt die Medikamente unter der Bezeichnung beworben werden, die in der „LauerTaxe“ aufgeführt sind, reicht dies jedenfalls zu der in diesem Verfahren erforderlichen Glaubhaftmachung einer Übereinstimmung der „offiziellen“ mit der in der „LauerTaxe“ angegebenen Bezeichnung. Die Richtigkeit dieser Angaben wird zusätzlich bestätigt durch die vom Verfügungsbeklagten vorgetragenen Ergebnisse einer Abfrage bei der Datenbank PharmNet.Bund.de. Der Verfügungskläger kann sich demgegenüber nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, sondern hätte offenbaren und glaubhaft machen müssen dass und woher er welche abweichenden Marktbezeichnungen im Sinne des § 10 AMG kennt.
Entsprechendes gilt für die Frage der Zuordnung des Mittels Thermacare, dass in beiden vorgenanten Quellen als NichtArzneimittel ausgewiesen wird.

bb) Auch bezüglich der als Verurteilungsgrundlage allein übrig bleibenden Werbung für das Mittel „Lorano“ hat die Berufung des Verfügungsbeklagten Erfolg.

(1) Die Werbung mit dem Mittel „Lorano“ ist Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Allerdings hat sich das Landgericht mit dieser Werbung nicht erkennbar befasst. Das folgt zwar nicht aus dem eher „offen“ gestalteten Tenor, wohl aber aus den Entscheidungsgründen, in denen „Lorano“ nicht erwähnt wird. auch die Urteilsgründe befassen sich ausschließlich mit den Werbeaussagen zu den Produkten „Zovirax“, „Baldriparan“, „Voltaren“ und „Thermacare

Der Senat sieht jedoch die Werbung jedenfalls für die verschiedenen Produkte in dem Flyer, die von Seiten des Verfügungsklägers in seiner Antragsschrift konkret beanstandet werden, als einen einheitlichen Lebenssachverhalt an. Dazu gehört auch das Präparat „Lorano“.
Der wie vorstehend definierte einheitliche Lebenssachverhalt war in erster Instanz auch ohne besondere Bezugnahme auf die einzelnen beworbenen Produkte tatsächliche Beurteilungsgrundlage für den geltend gemachten Wettbewerbsverstoß und ist mit Einlegung des Rechtsmittels zugleich ohne weiteres Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden.

(2) Sachlich wäre in Bezug auf das Mittel „Lorano“ ein Verstoß gegen das Werbeverbot denkbar, obwohl die in Schriftform gegebene Kennzeichnung „Lorano“ als Wiedergabe des offiziellen Produktnamens grundsätzlich nicht zu beanstanden ist.
Problematisch an dieser Produktwerbung ist nämlich, dass neben der schriftlichen Kennzeichnung „Lorano“ – wie auch bei den anderen beworbenen Mitteln – eine verkleinerte Darstellung der OriginalUmverpackung platziert ist, auf der (zwar nur mit einigen Mühen entzifferbar, jedoch immerhin erkennbar) der Begriff „Antiallergikum“, also ein Wirkungshinweis zu lesen ist.
Auf eine zulässige (Erinnerungs) Werbung mit dem Wirkungszusatz „Antiallergikum“ als Namensbestandteil kann sich die Verfügungsbeklagte nicht stützen, weil die Verfügungsklägerin ohne Widerspruch des Verfügungsbeklagten dargelegt hat, dass die offizielle Bezeichnung des Präparats im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 2 AMG „Lorano“ und gerade nicht „Lorano Antiallergikum“ lautet.

Es wird die Ansicht vertreten, dass die Wiedergabe eines Wirkungszusatzes auf einer bildlich dargestellten Umverpackung die Berufung auf die Zulässigkeit einer Erinnerungswerbung ausschließt und stets zur Unzulässigkeit der Werbung führt (Doepner, HWG, 1. Aufl., § 4 Rn. 57. Forstmann WRP 1977, 691, 694).
Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Es soll nicht grundsätzlich in Zweifel gezogen werden, dass die Zulässigkeit einer Wirkungsaussage ohne den Pflichthinweis unabhängig davon beurteilt werden muss, ob die Wirkungsaussage lediglich schriftlich mitgeteilt wird oder auf einem das Präparat präsentierenden Bild. Denn in beiden Fällen wird die Schutzfunktion des Pflichthinweises berührt.

Gleichwohl erscheint die Werbung im Streitfall zulässig.
Die Abbildung der Umverpackung ist der typische Fall der Erinnerungswerbung. Die Kunden orientieren sich in der Werbung nicht so sehr an Medikamentennamen, sondern erinnern sich vor allem durch die Abbildung der Umverpackung an ein von ihnen in der Vergangenheit verwendetes Medikament.

Diese Auslegung steht im Einklang mit der Regelung in § 4 Abs. 6 HWG. Diese Bestimmung ist –trotz ihres Ausnahmecharakters nicht zwingend restriktiv auszulegen. Auch hier ist eine Interpretation im Rahmen des erkennbaren Regelungszwecks zulässig und geboten (Fezer – Reinhart, Lauterkeitsrecht, UWG § 4 – S 4, Rn. 416 mit Rechtsprechungsnachweisen). Bei Mitteilung von Anwendungsgebieten in der Werbung besteht die Gefahr unkontrollierter Einnahme von Medikamenten. Dem soll der Pflichthinweis begegnen, die Käufer auf mögliche Risiken und Nebenwirkungen hinweisen und ihnen einen Weg aufzeigen, sich hierüber zu informieren. Dieses Hinweises bedarf es nach der gesetzgeberischen Intention des § 4 Abs. 6 HWG nicht, wenn der Verbraucher durch die Werbung nur an ein ihm bekanntes Medikament erinnert werden soll und eben nicht mit der Wirkungsweise geworben wird. Dies ist der Fall, wenn neben dem –isolierten Namen „Lorano“ die Umverpackung in stark verkleinerter Form abgebildet wird und auf ihr in gerade noch lesbarer Form der Wirkungsbereich erkennbar ist. Der Werbeadressat soll und wird sich durch die Abbildung an das von ihm ggf. bereits einmal eingenommene Mittel „Lorano“ erinnern. Allein darauf ist die Werbung ausgerichtet. Es ist nach der Lebenserfahrung auszuschließen, dass der Leser, der regelmäßig eher flüchtig die abgebildete Verpackung zur Kenntnis nimmt, veranlasst wird, durch mühevolles Entziffern der Packungsaufschrift nach den medizinischen Anwendungsbereichen zu suchen, um zu prüfen, ob in der Anzeige unter Umständen ein Medikament aufgeführt ist, das gegen seine Beschwerden hilft.

Danach ist bei sachgerechter, lebensnaher Betrachtung eine Einbeziehung der Wirkungssaussage in die Werbung nicht festzustellen. Anders könnte die Beurteilung ausfallen, wenn die Verpackung so groß abgebildet wird, dass der Hinweis auf den Anwendungsbereich augenfällig dargestellt ist.

2. Die Frage, ob diese Werbung den Wettbewerb nur unerheblich beeinträchtigt (was ausnahmsweise auch im Bereich des HWG möglich ist), kann deshalb unbeantwortet bleiben.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

(Unterschriften)

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