BGH: Immune ./. Imukin

BGH, Beschluss vom 24.11.1999 – I ZB 17/97 – IMMUNINE ./. IMUKIN (Bundespatentgericht)
MarkenG § 26 Abs. 1, § 43 Abs. 1

Die Verwendung einer Marke in einem arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren stellt keine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG dar. Die Durchführung eines vorgeschriebenen Zulassungsverfahrens für ein mit der Marke zu bezeichnendes Arzneimittel kann jedoch grundsätzlich als ein berechtigter Grund für die Nichtbenutzung im Sinne des § 26 Abs. 1 MarkenG angesehen werden.

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. November 1999 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Mees, Starck, Pokrant und Dr. Büscher beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluß des 30. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 3. Februar 1997 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50. 000, DM festgesetzt.

Gründe:

I. Die Markeninhaberin begehrt für ihre international registrierte Marke Nr. 562 474 (eingereicht am 31. Oktober 1990) IMMUNINE Schutz in der Bundesrepublik Deutschland (derzeit noch) für „pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Faktor IX Konzentrat für Prophylaxe und Behandlung von Blutgerinnungsstörungen (Hämophilie B)“.

Die Registrierung ist am 22. Februar 1991 veröffentlicht worden.

Gegen die Schutzgewährung hat die Inhaberin der seit dem 13. Juni 1985 eingetragenen Marke Nr. 1 078 126 IMUKIN Widerspruch erhoben. Diese Marke war zunächst eingetragen für „pharmazeutische Erzeugnisse; Pflaster, Verbandmaterial“. Auf Antrag der Widersprechenden, das Warenverzeichnis auf „Interferon Präparate“ zu beschränken, erhielt das Warenverzeichnis am 1. September 1995 im Wege der Teillöschung die Fassung „Interfon-Präparate“.

Die Prüfungsstelle des Deutschen Patentamts hat in einem ersten Beschluß eine Verwechslungsgefahr der Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. In einem Erinnerungsbeschluß hat das Deutsche Patentamt den ersten Beschluß aufgehoben, die zeichenrechtliche Übereinstimmung der Marken festgestellt und der IR-Marke „IMMUNINE“ den Schutz für die Bundesrepublik Deutschland versagt.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Markeninhaberin ist erfolglos geblieben (BPatG GRUR 1997, 652).

Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Markeninhaberin ihr Schutzbegehren weiter. Die Widersprechende beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

1. Die zugelassene Rechtsbeschwerde eröffnet dem Senat die volle rechtliche Überprüfung des angefochtenen Beschlusses.

Das Bundespatentgericht hat im Ausspruch der Zulassung zwar ausdrücklich angeführt, die Rechtsbeschwerde werde beschränkt auf die Frage zugelassen, ob im Widerspruchsverfahren dem Einwand nachzugehen sei, die Widerspruchsmarke sei zum Zeitpunkt des Antrags auf internationale Registrierung einer Marke infolge Nichtbenutzung löschungsreif gewesen. Darin kann im Ergebnis aber keine wirksame Beschränkung der Zulassung gesehen werden. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Beschränkung der Zulassung auf bestimmte abgrenzbare Verfahrensteile oder zugunsten einer durch die bestimmte Beantwortung einer Rechtsfrage allein beschwerten Partei möglich, wenn sie ausdrücklich und unzweideutig entweder im Ausspruch der Zulassung selbst oder in dessen Begründung ausgesprochen worden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 16. 6. 1993 I ZB 14/ 91, GRUR 1993, 969, 970 Indorektal II, insoweit in BGHZ 123, 30 nicht abgedruckt; Beschl. v. 28. 4. 1994 I ZB 5/ 92, GRUR 1994, 730 = WRP 1994, 747 VALUE, jeweils m. w. N.). Dagegen ist die vom Bundespatentgericht im vorliegenden Fall ausgesprochene Beschränkung auf eine einzelne Rechtsfrage unzulässig (vgl. BGHZ 90, 318, 319 f. Zinkenkreisel; 130, 187, 191 Füllkörper; BGH, Beschl. v. 10. 4. 1997 I ZB 1/ 95, GRUR 1997, 527, 528 = WRP 1997, 755 Autofelge).

2. Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Beurteilung des Bundespatentgerichts, die Einrede mangelnder Benutzung greife nicht durch.

a) Das Bundespatentgericht hat angenommen, daß die Widerspruchsmarke dadurch rechtserhaltend benutzt worden sei, daß die Dr. T. GmbH am 29. Dezember 1990 bei dem Bundesgesundheitsamt die Zulassung eines Arzneimittels unter der Bezeichnung „IMMUKIN“ – nach Zustimmung der Widersprechenden zu dieser Benutzung der Widerspruchsmarke – beantragt habe. Die Verwendung des Warenzeichens im Rahmen des Zulassungsverfahrens sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Benutzung im Sinne des § 15 WZG gewesen. Durch das Markengesetz habe sich daran nichts geändert. Die Benutzung sei hier vor der Veröffentlichung der angegriffenen Marke am 22. Februar 1991 aufgenommen worden.

b) Das Bundespatentgericht hat die Begründetheit der Einrede der Nichtbenutzung zutreffend auf der Grundlage des Markengesetzes geprüft, obwohl der Widerspruch vor dem 1. Januar 1995 erhoben worden ist (§§ 107, 158 Abs. 3 Satz 1 und 2 i. V. mit § 43 Abs. 1, § 26 MarkenG).

aa) Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, daß die Widerspruchsmarke durch ihre Verwendung in einem arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren im Sinne des § 26 MarkenG rechtserhaltend benutzt worden sei, hält jedoch der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

(1) Das Bundespatentgericht hat sich bei seiner Auslegung des § 26 MarkenG auf die sogenannte Orbicin-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 5 Abs. 7 WZG bezogen. Danach war anerkannt, daß ein Warenzeichen durch die Verwendung im Rahmen eines Registrierungsverfahrens für eine Arzneimittelspezialität benutzt werden kann (BGHZ 70, 143, 148 – Orbicin). Nach dieser Rechtsansicht wäre hier eine rechtserhaltende Benutzung anzunehmen. Der nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG maßgebliche Zeitraum umfaßt die letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der angegriffenen IR-Marke nach § 114 Abs. 1 MarkenG am 22. Februar 1991. In diesen Fünfjahreszeitraum fällt die Verwendung der Widerspruchsmarke im arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren vom 29. Dezember 1990 bis zum Verfahrensabschluß am 18. Dezember 1992. Aufgrund der Verwendung der Marke im Zulassungsverfahren läge auch innerhalb der Frist des § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG – diese Bestimmung ist neben § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG anwendbar (vgl. BGH, Beschl. v. 14. 5. 1998 – I ZB 9/ 96, GRUR 1998, 938, 939 f. = WRP 1998, 993 – DRAGON; Beschl. v. 9. 7. 1998 – I ZB 37/ 96, GRUR 1999, 54 = WRP 1998, 1081 – Holtkamp; Beschl. v. 6. 5. 1999 – I ZB 54/ 96, GRUR 1999, 995, 996 = WRP 1999, 936 – HONKA) – eine Benutzung vor, weil auch diese Frist in dem maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren (vgl. BGH, Beschl. v. 10. 11. 1999 I ZB 53/ 98, MarkenR 2000, 97, 98 Contura) noch nicht abgelaufen war.

(2) Die bei der Auslegung des § 5 Abs. 7 WZG entwickelten Grundsätze können jedoch auf die Auslegung des § 26 MarkenG nicht übertragen werden (im Ergebnis ebenso BPatGE 41, 88, 92 = GRUR 1999, 1002; Ingerl/ Rohnke, Markengesetz, § 26 Rdn. 121; Althammer/ Ströbele/ Klaka, Markengesetz, 5. Aufl., § 26 Rdn. 12; a. A. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 26 Rdn. 14; offengelassen in BGH, Urt. v. 26. 11. 1997 – I ZR 136/ 95, GRUR 1998, 570, 572 = WRP 1998, 497 – Sapen).

Die Vorschrift des § 26 MarkenG beruht auf Art. 10 der Ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (89/ 104/ EWG) vom 21. Dezember 1988. Der in ihr enthaltene Begriff der Benutzung ist daher in Übereinstimmung mit dieser Richtlinie auszulegen. Als Benutzung im Sinne des Art. 10 MarkenRL kann jedoch grundsätzlich nur eine Verwendung als Marke angesehen werden, d. h. in einer Form, die der Verkehr aufgrund der ihm objektiv entgegentretenden Umstände als einen zeichenmäßigen Hinweis auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen ansieht (vgl. BGH, Urt. v. 18. 5. 1995 – I ZR 99/ 93, GRUR 1995, 583, 584 = WRP 1995, 706 – MONTANA; vgl. dazu auch – zu Art. 15 GMV – v. Mühlendahl/ Ohlgart, Die Gemeinschaftsmarke, § 8 Rdn. 29). Dies kann bei der Verwendung einer Marke im Rahmen eines arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens, wie sie im Streitfall in Rede steht, nicht angenommen werden.

bb) Die Durchführung eines vorgeschriebenen Zulassungsverfahrens für ein mit der Marke zu bezeichnendes Arzneimittel kann jedoch grundsätzlich als ein berechtigter Grund für die Nichtbenutzung im Sinne des § 26 Abs. 1 MarkenG angesehen werden (vgl. BPatGE 41, 88, 92; Ingerl/ Rohnke aaO § 26 Rdn. 121; Althammer/ Ströbele/ Klaka aaO § 26 Rdn. 12, 34; vgl. dazu auch – zu Art. 15 Abs. 1 GMV – v. Mühlendahl/ Ohlgart aaO § 8 Rdn. 51 f.). Derartige Gründe können auch der Einrede der Nichtbenutzung entgegengehalten werden (vgl. v. Mühlendahl, Festschrift für Vieregge, 1995, S. 641, 655 Fn. 21).

Der Begriff der berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung muß im Hinblick auf den Zweck des Benutzungszwangs ausgelegt werden. Der Benutzungszwang findet seine Rechtfertigung einmal in dem Zweck der Marke, der Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen nach ihrer Herkunft zu dienen und zum anderen in dem Interesse der Allgemeinheit daran, die Zeichenrolle von unbenutzten Zeichen freizumachen, um andere Gewerbetreibende in die Lage zu versetzen, diese oder ähnliche Zeichen selbst zu benutzen oder für sich eintragen zu lassen (vgl. BGH, Urt. v. 20. 3. 1997 – I ZR 6/ 95, GRUR 1997, 747, 748 f. = WRP 1997, 1089 – Cirkulin, m. w. N.). Dementsprechend können als berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung nur Umstände anerkannt werden, die dem Einfluß des Markeninhabers nicht zugänglich sind, wie insbesondere Tatbestände höherer Gewalt (vgl. BGH GRUR 1997, 747, 749 – Cirkulin), aber auch die Unmöglichkeit, mit der Marke gekennzeichnete Waren vor Abschluß eines vorgeschriebenen behördlichen Zulassungsverfahrens in den Verkehr zu bringen.

Das Bundespatentgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – nicht geprüft, ob und insbesondere für welchen Zeitraum im vorliegenden Fall berechtigte Gründe für eine Nichtbenutzung gegeben waren. Dies wird nachzuholen sein. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Markeninhaber jedenfalls vor Inkrafttreten des Markengesetzes darauf vertrauen durfte, daß die Durchführung eines arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens dem Benutzungszwang nach dem Warenzeichengesetz genügt. Diesem Vertrauen kann nicht im Zuge der durch § 158 Abs. 3 MarkenG angeordneten rückwirkenden Anwendung der §§ 26, 43 Abs. 1 MarkenG nachträglich die Grundlage entzogen werden. Jedenfalls für die Zeit vor dem 1. Januar 1995 wird deshalb die Durchführung eines arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens grundsätzlich für denselben Zeitraum als berechtigter Grund für die Nichtbenutzung anzusehen sein, in dem sie bei Wertung als Benutzungshandlung im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG dem Benutzungszwang genügt hätte.

cc) Das Bundespatentgericht hat es aufgrund einer Bestätigung des Bundesgesundheitsamts und einer eidesstattlichen Versicherung als hinreichend glaubhaft gemacht angesehen, daß die Dr. T. GmbH am 29. Dezember 1990 die Zulassung eines Arzneimittels unter der Bezeichnung „IMMUKIN“ beim Bundesgesundheitsamt beantragt hat und daß dies mit vorheriger Zustimmung der Widersprechenden geschehen sei. Die gegen diese tatrichterlichen Feststellungen gerichteten Verfahrensrügen der Rechtsbeschwerde hat der Senat geprüft und als nicht durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird in entsprechender Anwendung des § 565a ZPO abgesehen (vgl. zur entsprechenden Anwendung zivilprozessualer Vorschriften im markenrechtlichen Rechtsbeschwerdeverfahren: BGH, Beschl. v. 24. 6. 1999 – I ZA 1/ 98, GRUR 1999, 998 = WRP 1999, 939 – Verfahrenskostenhilfe; Fezer aaO § 88 Rdn 3).

dd) Der Umstand, daß die Dr. T. GmbH mit Zustimmung der Rechtsbeschwerdegegnerin die Widerspruchsmarke im Zulassungsverfahren für ein Arzneimittel vor dem Bundesgesundheitsamt verwendet hat, ist bei der Prüfung, ob berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorlagen, der Rechtsbeschwerdegegnerin als Markeninhaberin zuzurechnen. Die Vorschrift des § 26 Abs. 2 MarkenG ist insoweit entsprechend heranzuziehen, weil es nach ihrem Sinn und Zweck keinen Unterschied macht, ob die Marke mit Zustimmung des Markeninhabers im Sinne des § 26 Abs. 1 MarkenG benutzt wird oder ob ein Dritter die Marke mit Zustimmung ihres Inhabers zur Durchführung eines behördlichen Zulassungsverfahrens verwendet, das Voraussetzung dafür ist, daß die Waren, die mit der Marke versehen werden sollen, in den Verkehr gebracht werden können.

3. a) Das Bundespatentgericht hat unter Anwendung des Markengesetzes (§§ 107, 152, 158 Abs. 2) eine Verwechslungsgefahr der IR-Marke mit der Widerspruchsmarke „IMUKIN“ im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bejaht und hierzu ausgeführt, zugunsten des Widerspruchszeichens sei von „Immuntherapeutika“ und „Zytokine“ als benutzten Waren auszugehen. Arzneimittel mit Interferon fielen unter die entsprechende Hauptgruppe der „Roten Liste“. Die Waren, für die die IR-Marke Schutz begehre, seien zwar einer anderen Hauptgruppe der „Roten Liste“ zuzuordnen, hielten jedoch von den Immuntherapeutika keinen besonders deutlichen Abstand ein. Pharmazeutische Erzeugnisse zur Prophylaxe und Behandlung von Blutgerinnungsstörungen beträfen Krankheitsbilder, die sich nur undeutlich von der Immuntherapie abgrenzen ließen. Angesichts der beiderseitigen Warenverzeichnisse könne nicht von einer Rezeptpflicht ausgegangen werden. Deshalb könne nicht ausgeschlossen werden, daß die Pharmazeutika auch unmittelbar von Laien erworben würden. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei als normal einzustufen. Um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen, müsse die IR-Marke von der Widerspruchsmarke einen nicht ganz unerheblichen Abstand einhalten, was nicht der Fall sei. Die IR-Marke werde auch nicht im Hinblick auf den Faktor IX in englischer Sprache wie „IMMUNEIN“ ausgesprochen; es müsse mit einer Aussprache nach den Regeln der deutschen Sprache gerechnet werden.

Die hiergegen erhobenen Rügen der Rechtsbeschwerde haben ebenfalls Erfolg.

b) Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr, die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu erfolgen hat, ist von einer Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Danach kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (BGH GRUR 1999, 995, 997 HONKA, m. w. N.).

Die Beurteilung, ob Waren im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG einander ähnlich sind, liegt zwar im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet, so daß die Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren sich nur auf die zutreffende Erfassung des Rechtsbegriffs sowie auf die Frage zu erstrecken hat, ob der Tatrichter entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird (vgl. BGH, Beschl. v. 26. 11. 1998 I ZB 18/ 96, GRUR 1999, 496, 497 = WRP 1999, 528 TIFFANY). Die Beurteilung des Bundespatentgerichts ist aber nicht frei von Rechtsfehlern.

(1) Bei der Prüfung der Warenähnlichkeit ist bei der Widerspruchsmarke die Eintragung für „Interferon-Präparate“ und nicht, wie vom Bundespatentgericht angenommen, eine Eintragung für „Immuntherapeutika und Zytokine“ zugrunde zu legen.

Wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt, durfte das Bundespatentgericht bei der Widerspruchsmarke schon deshalb nur von der Eintragung für Interferon-Präpate ausgehen, weil das Warenverzeichnis am 1. September 1995 auf Antrag der Widersprechenden auf solche Präparate beschränkt worden ist. Die vor der mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht erfolgte Beschränkung des Warenverzeichnisses der Widerspruchsmarke ist auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren zu berücksichtigen. Ebenso wie die Rücknahme der Markenanmeldung und die Rücknahme des Widerspruchs gegen eine Marke in der Rechtsbeschwerdeinstanz zu beachten sind, muß auch die infolge eines Verzichts erfolgte Teillöschung (§ 48 Abs. 1 MarkenG) als veränderte Sachlage Berücksichtigung finden (BGH, Beschl. v. 13. 3. 1997 I ZB 4/ 95, GRUR 1997, 634 = WRP 1997, 758 Turbo II). Der Umstand, daß die Einschränkung des Warenverzeichnisses bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht erfolgt ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Weiter ist auch die fälschliche Eintragung der Beschränkung des Warenverzeichnisses statt „Interferon-Präparate“ ist im Register „Interfon-Präparate“ eingetragen ohne Bedeutung. Nach § 45 Abs. 1 MarkenG können Eintragungen im Register bei Schreibfehlern auf Antrag oder von Amts wegen geändert werden. Im gerichtlichen Verfahren sind die Gerichte an eine in dieser Weise offensichtlich unrichtige Eintragung nicht gebunden (vgl. RGZ 104, 162, 168 f.; Fezer aaO § 45 Rdn. 8).

Das Bundespatentgericht wird danach die erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen zur Beurteilung der Warenähnlichkeit nachzuholen und deren Ergebnis in die Gesamtabwägung einzubeziehen haben.

(2) Die Rechtsbeschwerde hat auch insofern Erfolg, als sie sich gegen die Annahme des Bundespatentgerichts richtet, die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei als normal einzustufen.

Die Verwechslungsgefahr ist, wie ausgeführt, vom Schutzumfang der Kennzeichnung abhängig, für die Schutz beansprucht wird. Dieser wird maßgeblich durch die Unterscheidungskraft des Zeichens von Hause aus und die durch Benutzung im Markt erreichte Kennzeichnungskraft bestimmt (vgl. EuGH, Urt. v. 11. 11. 1997 Rs. C251/ 95, GRUR 1998, 387, 389 Tz. 22 = WRP 1998, 39 Sabèl/ Puma). Die Verkehrskreise, auf die bei der Feststellung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke abzustellen ist, hat das Bundespatentgericht unzutreffend bestimmt. Es ist davon ausgegangen, daß Arzneimittel von der Art, für die die Widerspruchsmarke eingetragen ist, auch unmittelbar von Laien ohne Einschaltung von Fachpersonal erworben werden. Für Interferon-Präparate, auf die das Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke beschränkt worden ist, besteht jedoch Rezeptpflicht, so daß für die Feststellung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke maßgeblich auf die Sicht der verordnenden Ärzte und der Apotheker abzustellen ist (vgl. BGH, Urt. v. 10. 4. 1997 I ZR 65/ 92, GRUR 1997, 629, 632 = WRP 1997, 742 Sermion II; Urt. v. 4. 12. 1997 I ZR 111/ 95, GRUR 1998, 815, 817 = WRP 1998, 755 Nitrangin; Urt. v. 29. 10. 1998 I ZR 125/ 96, GRUR 1999, 587, 589 = WRP 1999, 530 Cefallone; Beschl. v. 10. 11. 1999 I ZB 13/ 97, Umdr. S. 8 Ketof/ ETOP, jeweils m. w. N.). Deren Sicht ist deshalb für die Frage maßgeblich, ob die Widerspruchsmarke an die beschreibende Angabe „immun“ angelehnt ist.

Die entsprechenden Feststellungen zur Kennzeichnungskraft wird das Bundespatentgericht nachzuholen haben.

4. Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde allerdings, daß das Bundespatentgericht den Einwand des Rechtsmißbrauchs nicht zugelassen hat. Die Markeninhaberin hat hierzu geltend gemacht, daß die Widerspruchsmarke in der Zeit nach ihrer Eintragung am 13. Juni 1985 bis jedenfalls Dezember 1990 und damit über den Zeitpunkt der Registrierung der IR-Marke am 31. Oktober 1990 hinaus, nicht benutzt worden sei. Sie hat die Ansicht vertreten, die Widerspruchsmarke sei in dieser Zeit löschungsreif gewesen, jedenfalls sei die Entstehung von Zwischenrechten nicht verhindert worden.

Das Bundespatentgericht hat zu Recht entschieden, daß der erhobene Einwand des Rechtsmißbrauchs im Streitfall nicht zu berücksichtigen ist; die Frage, ob im Widerspruchsverfahren der Einwand des Rechtsmißbrauchs grundsätzlich ausgeschlossen ist, kann offenbleiben. Das Widerspruchsverfahren ist auch unter der Geltung des Markengesetzes ein summarisches auf die Erledigung einer großen Zahl von Fällen zugeschnittenes Verfahren, das nicht dafür geeignet ist, komplizierte Sachverhalte zu klären (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 12/ 6581 S. 92 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 86; vgl. auch Ingerl/ Rohnke aaO § 43 Rdn. 35). Es ist eher darauf gerichtet, abstrakt schematisch abzulaufen (BGH, Beschl. v. 12. 12. 1996 I ZB 15/ 94, GRUR 1997, 221, 222 = WRP 1997, 557 Canon). Dem entspricht die Beschränkung der Widerspruchsgründe in § 42 Abs. 2 MarkenG. In § 43 Abs. 1 MarkenG ist im einzelnen geregelt, für welche Zeiträume die Nichtbenutzung einer Widerspruchsmarke im Wege der Einrede geltend gemacht werden kann. Diese konkrete gesetzliche Regelung schließt es aus, bereits im Widerspruchsverfahren die Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke während anderer Zeiträume unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Rechtsmißbrauchs zu berücksichtigen. Zur umfassenden Geltendmachung der Rechte sind die Eintragungsbewilligungsklage (§ 44 MarkenG) und die Löschungsklage (§ 55 MarkenG) vorgesehen.

III. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.

(Unterschriften)

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