OLG Hamburg: Praxis Aktuell

OLG Hamburg, Urteil vom 25.01.2008 – 5 U 90/07 – (nicht rechtskräftig)
§§ 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG, § 14 Abs. 2 MarkenG

Amtliche Leitsätze:

1. Richtet sich ein Unterlassungsantrag im Grenzbereich wettbewerbs- und markenrechtlicher Ansprüche ausschließlich gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten, das eine Gefahr der Fehlzuordnung mit sich bringt, so kann sich der Antrag nicht darauf beschränken, nur das Verbot der Verwendung der (verwechselbaren) Bezeichnung zu erfassen, sondern hat darüber hinaus zusätzliche Umstände zu bezeichnen, aus denen sich gerade die Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens ergibt.

2. Übernimmt ein Unternehmer zur Bezeichnung einer Software zur Lohn- und Gehaltsabrechnung („Praxis Aktuell Lohn & Gehalt“), die u. a. der Übermittlung von Daten zwischen Arbeitgebern und gesetzlichen Krankenkassen dient, den Zeitschriftentitel eines Publikationsorgans der AOK („Praxis Aktuell“), mit der diese ihre Aufklärungspflicht als Sozialversicherungsträger gem. § 13 SGB I erfüllt, so haben die angesprochenen Verkehrskreise Anlass zu der Annahme, diese Software sei von der AOK autorisiert bzw. besitze eine (besondere) aufgabenbezogene Qualifizierung. Hierdurch macht sich der Verwender das besondere Vertrauen zunutze, das der AOK als (quasi)öffentlicher Institution entgegen gebracht wird.

3. Ein derartiges Verhalten ist irreführend und damit wettbewerbswidrig, wenn in Bezug auf die Software tatsächlich keine geschäftlichen Beziehungen bestehen, die AOK an dem Softwareprodukt weder beteiligt ist noch dieses fördert. Die Tatsache, dass der Unternehmer bei der fachlichen Konzeption und Erstellung des Printmediums „Praxis Aktuell“ für die AOK maßgeblich beteiligt ist, vermag an der Wettbewerbswidrigkeit der Produktbezeichnung für die Software nichts zu ändern.

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, vom 12.12.06 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 115.000.- abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Sachverhalt:

I.
Die Klägerin vertreibt kaufmännische Software, unter anderem Programme zur Finanzbuchhaltung sowie zur Lohn- und Gehaltsabrechnung (Anlage K1). Die Beklagte ist ein Fachverlag für Sozialversicherungsrecht. Sie gibt unter anderem in Kooperation mit der AOK das Arbeitgeber-Informationsystem „Praxis Aktuell“ in gedruckter Form heraus (Anlage K3 und B3) und gestaltet für die AOK einen entsprechenden Internet-Auftritt (Anlage K4). Die Beklagte ist im Impressum insoweit als Mitherausgeber, Verlag und Produzent der Zeitschrift „Praxis Aktuell“ genannt (Anlage K3). Die Beklagte ist Inhaberin von verschiedenen nationaler Marken, die den Begriff „Praxis Aktuell“ enthalten (Anlagen K5 und K6).

Im Sommer 2005 brachte die Beklagte ein Softwareprogramm unter der Bezeichnung „Praxis Aktuell Lohn und Gehalt“ auf den Markt, das u. a. der Übermittlung der Meldungen und Beitragsnachweise durch die Arbeitgeber an die Sozialversicherungsträger dient.

Die Klägerin beanstandete sowohl die Namensgebung des Programms als auch die konkrete Art der Bewerbung auf der Internetseite der AOK als wettbewerbswidrig und mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 06.07.05 insoweit ab (Anlage K10). Zu der Bewerbung des Produkts gab die Beklagte eine Unterlassungsverpflichtungserklärung ab (Anlage K11). Ihren Unterlassungsanspruch wegen der Bezeichnung des Programms, den die Klägerin im Hinblick auf die Übernahme des Titels der Zeitschrift der AOK als irreführend beanstandet, verfolgt die Klägerin im Prozesswege weiter. Sie ist der Auffassung, die Beklagte lehne sich insoweit unzulässig an die Bezeichnung einer öffentlich-rechtlichen Institution an und nehme deren Autorität für ihren Produktabsatz zu Unrecht in Anspruch.

Die Klägerin hatte die Beklagte bereits im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem Landgericht Hamburg in dem Rechtsstreit 407 O 242/05 auf Unterlassung in Anspruch genommen. Gegen die antragsgemäß erlassene einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 29.07.05 (Anlage K12) hatte die dortige Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt. Dieser ist nach wie vor bei dem Landgericht Hamburg anhängig. Das Verfahren soll bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens nicht weiter betrieben werden. Eine außergerichtliche Streitbeilegung hat sich zwischen den Parteien nicht herstellen lassen.

Die Klägerin hat im Rahmen des vorliegenden Hauptsacheverfahrens in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen,

eine kaufmännische Software, die der Lohn- und Gehaltsabrechnung einschließlich der Erfassung von Abrechnungsdaten für die gesetzliche Krankenversicherung und deren Übermittlung zwischen Arbeitgebern und Krankenversicherung dient, unter der Produktbezeichnung

„Praxis Aktuell Lohn & Gehalt“

zu bewerben, anzubieten und/oder zu vertreiben, solange Landesverbände der AOK (Allgemeine Ortskrankenkassen) eine Zeitschrift und/oder Internet-Seiten mit dem Titel „Praxis Aktuell“ herausgeben und für einen Zeitraum von 12 Monaten nach Beendigung der Herausgabe derartiger Zeitschriften und/Internet-Seiten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Anspruch entgegen und ist der Auffassung, die angegriffene Produktbezeichnung müsse ihr schon deshalb möglich sein, weil sie Inhaberin entsprechender Marken sei. Im Übrigen seien wettbewerbsrechtliche Ansprüche auch nicht einschlägig, weil ein Vorrang des Markenrechts bestehe.

Das Landgericht Hamburg hat die Beklagte mit dem angegriffenen Urteil vom 12.12.06 antragsgemäß verurteilt. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagte verfolgt in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter.

Die Beklagte beantragt nunmehr,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 12.12.06 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe:

I.
Die Klägerin vertreibt kaufmännische Software, unter anderem Programme zur Finanzbuchhaltung sowie zur Lohn- und Gehaltsabrechnung (Anlage K1). Die Beklagte ist ein Fachverlag für Sozialversicherungsrecht. Sie gibt unter anderem in Kooperation mit der AOK das Arbeitgeber-Informationsystem „Praxis Aktuell“ in gedruckter Form heraus (Anlage K3 und B3) und gestaltet für die AOK einen entsprechenden Internet-Auftritt (Anlage K4). Die Beklagte ist im Impressum insoweit als Mitherausgeber, Verlag und Produzent der Zeitschrift „Praxis Aktuell“ genannt (Anlage K3). Die Beklagte ist Inhaberin von verschiedenen nationaler Marken, die den Begriff „Praxis Aktuell“ enthalten (Anlagen K5 und K6).

Im Sommer 2005 brachte die Beklagte ein Softwareprogramm unter der Bezeichnung „Praxis Aktuell Lohn und Gehalt“ auf den Markt, das u. a. der Übermittlung der Meldungen und Beitragsnachweise durch die Arbeitgeber an die Sozialversicherungsträger dient.

Die Klägerin beanstandete sowohl die Namensgebung des Programms als auch die konkrete Art der Bewerbung auf der Internetseite der AOK als wettbewerbswidrig und mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 06.07.05 insoweit ab (Anlage K10). Zu der Bewerbung des Produkts gab die Beklagte eine Unterlassungsverpflichtungserklärung ab (Anlage K11). Ihren Unterlassungsanspruch wegen der Bezeichnung des Programms, den die Klägerin im Hinblick auf die Übernahme des Titels der Zeitschrift der AOK als irreführend beanstandet, verfolgt die Klägerin im Prozesswege weiter. Sie ist der Auffassung, die Beklagte lehne sich insoweit unzulässig an die Bezeichnung einer öffentlich-rechtlichen Institution an und nehme deren Autorität für ihren Produktabsatz zu Unrecht in Anspruch.

Die Klägerin hatte die Beklagte bereits im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem Landgericht Hamburg in dem Rechtsstreit 407 O 242/05 auf Unterlassung in Anspruch genommen. Gegen die antragsgemäß erlassene einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 29.07.05 (Anlage K12) hatte die dortige Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt. Dieser ist nach wie vor bei dem Landgericht Hamburg anhängig. Das Verfahren soll bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens nicht weiter betrieben werden. Eine außergerichtliche Streitbeilegung hat sich zwischen den Parteien nicht herstellen lassen.

Die Klägerin hat im Rahmen des vorliegenden Hauptsacheverfahrens in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen,

eine kaufmännische Software, die der Lohn- und Gehaltsabrechnung einschließlich der Erfassung von Abrechnungsdaten für die gesetzliche Krankenversicherung und deren Übermittlung zwischen Arbeitgebern und Krankenversicherung dient, unter der Produktbezeichnung

„Praxis Aktuell Lohn & Gehalt“

zu bewerben, anzubieten und/oder zu vertreiben, solange Landesverbände der AOK (Allgemeine Ortskrankenkassen) eine Zeitschrift und/oder Internet-Seiten mit dem Titel „Praxis Aktuell“ herausgeben und für einen Zeitraum von 12 Monaten nach Beendigung der Herausgabe derartiger Zeitschriften und/Internet-Seiten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Anspruch entgegen und ist der Auffassung, die angegriffene Produktbezeichnung müsse ihr schon deshalb möglich sein, weil sie Inhaberin entsprechender Marken sei. Im Übrigen seien wettbewerbsrechtliche Ansprüche auch nicht einschlägig, weil ein Vorrang des Markenrechts bestehe.

Das Landgericht Hamburg hat die Beklagte mit dem angegriffenen Urteil vom 12.12.06 antragsgemäß verurteilt. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagte verfolgt in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter.

Die Beklagte beantragt nunmehr,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 12.12.06 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Klägerin steht auch nach Auffassung des Senats der geltend gemachte Anspruch aus § 5 Abs. 1 UWG zu, denn die Beklagte wirbt mit der Verwendung der Produktbezeichnung „Praxis Aktuell Lohn & Gehalt“ irreführend für ihre Software. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung rechtfertigen keine von der landgerichtlichen Entscheidung abweichende Beurteilung.

1. Die Parteien haben die Frage eines möglichen Wettbewerbsverstoßes erstinstanzlich unter einer Vielzahl von rechtlichen Gesichtspunkt erörtert, die indes überwiegend nicht einschlägig sind, so dass der Senat davon absehen kann, hierauf näher einzugehen. Die Verwendung der Bezeichnung „Praxis Aktuell Lohn & Gehalt“ stellt sich jedenfalls als irreführende Werbung gem. § 5 Abs. 1 UWG dar, weil die Beklagte hiermit bei den angesprochenen Verkehrskreisen entgegen § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG unzutreffende Vorstellungen über ihre geschäftlichen Verhältnisse hervorruft.

Durch die übereinstimmende Bezeichnung des Software-Produkts und des Magazins der AOK unter dem Zeitschriftentitel „Praxis Aktuell“ werden nicht unwesentliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise zu der unzutreffenden Annahme veranlasst, das Softwareprodukt der Beklagten und die Krankenkasse stünden in Bezug auf diese Software in besonderen geschäftlichen Beziehungen zueinander, kraft derer sich das Softwareprodukt von Konkurrenzprodukten abhebt und gegenüber diesen auszeichnet. Diese Fehlvorstellung ist auch entscheidungsrelevant, denn angesprochene Unternehmer können sich naheliegend dazu veranlasst fühlen, dasjenige Produkt zu wählen, das am besten auf den Datenverkehr mit der AOK und die Datenverarbeitung durch diese abgestimmt zu sein scheint. Ein derartiger Eindruck wird durch die Produktbezeichnung der Beklagten hervorgerufen. Diese legt den angesprochenen Verkehrskreisen nahe, eine Software mit der Sachbezeichnungen „Lohn & Gehalt“ erscheine unter dem „Dach“ der Zeitschrift „Praxis Aktuell“, deren Titel sie inkorporiert. Hierin liegt eine wettbewerbsrechtlich unzulässige Anlehnung an eine quasi-staatliche Autorität, welche die Beklagte sich unrechtmäßig zum Absatz ihres Produkts zu Nutze macht.

a. Streitgegenstand ist dabei nicht die konkrete Art und Weise, wie sich die Beklagte mit ihrem Produkt auf der Internet-Seite der AOK bzw. in der Publikation der AOK „Praxis Aktuell“ präsentiert. Die damit im Zusammenhang stehenden Sachverhalte waren bereits Gegenstand einer vorprozessualen Abmahnung der Klägerin vom 06.07.05, die dazu geführt haben, dass die Beklagte insoweit eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat (Anlage K11). Entscheidend ist deshalb nicht die Fehlvorstellung, die sich daraus ergibt, dass das Softwareprodukt „Praxis Aktuell Lohn & Gehalt“ der Beklagten kommentarlos durch die AOK auf ihren Seiten präsentiert wird. Streitgegenstand ist allein die konkrete Bezeichnung des Produkts selbst vor dem Hintergrund der ähnlichen Bezeichnung einer von einer dritten Einrichtung herausgegebenen Zeitschrift und gegebenenfalls hierdurch hervorgerufene Fehlvorstellungen.

b. Dieser Streitgegenstand kommt – insbesondere auch in seiner wettbewerbsrechtlichen Ausrichtung – hinreichend deutlich in dem von der Klägerin gestellten Unterlassungsantrag zum Ausdruck. Die gegen die Antragsfassung gerichteten Einwände der Beklagten sind unbegründet.

aa. Es trifft zu, dass der Beklagten-Vertreter – wie er dies in dem Schriftsatz vom 21.01.08 dargestellt hat – in der Senatsverhandlung am 09.01.08 eine fehlende Ausrichtung des Klageantrags auf besondere wettbewerbsrechtliche Unlauterkeitsumstände beanstandet und die Auffassung vertreten hatte, bereits die Formulierung des Klageantrags verdeutliche, dass es sich bei dem Begehren der Klägerin in erster Linie um ein markenrechtliches, nicht aber um ein wettbewerbsrechtliches Problem handele. Im Anschluss daran hatte der Vorsitzende des Senats die von dem Beklagten-Vertreter geäußerten Zweifel aufgegriffen und den Kläger-Vertreter darauf angesprochen, ob im Hinblick hierauf gegebenenfalls eine Umformulierung des Klageantrags notwendig und beabsichtigt sei. In diesem Zusammenhang hatte der Senatsvorsitzende unter anderem erörtert, ob gegebenenfalls eine stärkere Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform in Betracht komme. Hiervon hat der Kläger-Vertreter nach einer kurzen Überlegung abgesehen und erklärt, eine derartige Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform könne das Spezifische des Unterlassungsbegehrens nicht erfassen. Der Kläger-Vertreter hat daraufhin die ursprünglich angekündigten Anträge unverändert gestellt. Der dieser Antragstellung zugrunde liegenden Auffassung des Kläger-Vertreters hatte der Beklagten-Vertreter ausdrücklich zugestimmt und erklärt, auch der Beklagten sei mit einer auf die konkrete Verletzungsform bezogenen Antragsfassung nicht gedient, weil hierdurch der eigentliche Streit der Parteien nicht gelöst werden könne.

bb. Der Senat teilt die Auffassung der Beklagten nicht, der Klageantrag enthalte ausschließlich in markenrechtstypischer Weise das beantragte Verbot. Das Gegenteil ist der Fall. Der Klageantrag umschreibt sachgerecht und hinreichend konkret ein spezifisch wettbewerbswidriges Verhalten, welches die Klägerin in dem vorliegenden Rechtsstreit angreift.

aaa. Zwar wendet sich die Klägerin mit ihrem Antrag gegen eine konkrete Produktbezeichnung. Mit dem einleitenden Teil der Antragsformulierung („… eine kaufmännische Software, die der Lohn- und Gehaltsabrechnung einschließlich der Erfassung von Abrechnungsdaten für die gesetzliche Krankenversicherung und deren Übermittlung zwischen Arbeitgebern und Krankenkassen dient …“) wird aber ersichtlich nicht etwa in markenrechtlicher Hinsicht eine Waren- bzw. Dienstleistungsklasse bzw. eine Produktähnlichkeit umschrieben. Vielmehr bezieht sich dieser einleitenden Satz erkennbar auf den später nachfolgenden Konditionalsatz („… solange Landesverbände der AOK (Allgemeine Ortskrankenkasse) eine Zeitschrift und/oder Internetseiten mit dem Titel „Praxis Aktuell“ herausgeben …“) und ist im Zusammenhang mit diesem zu lesen.

bbb. Durch diese Formulierung hat die Klägerin hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie sich weder gegen die Produktbezeichnung „Praxis Aktuell Lohn & Gehalt“ als solche noch ausschließlich gegen die Verwendung einer derartigen Bezeichnung für eine kaufmännische Software zu Lohn und Gehaltsabrechnung wendet. Nur diese Elemente wären für die Umschreibung eines markenrechtlichen Verbots erforderlich gewesen. Vielmehr soll das Unterlassungsbegehren nur dann gelten, wenn zusätzliche Umstände erfüllt sind, nämlich wenn diese Software nicht nur allgemein der Lohn- und Gehaltsabrechnung, sondern darüber hinaus spezifisch der Erfassung von Abrechnungsdaten für die gesetzliche Krankenversicherung und deren Übermittlung zwischen Arbeitgebern und Krankenkassen dient. Weiterhin soll das Verbot nur gelten vor dem Hintergrund der gleichzeitigen Publizierung einer Zeitschrift mit einem teilidentischen Titel durch einen nicht an diesem Rechtsstreit beteiligten Dritten (Krankenkasse), nämlich solange Landesverbände der AOK eine Zeitschrift und/oder Internetseiten mit dem Titel „Praxis Aktuell“ herausgeben. Durch diese Antragsformulierung, insbesondere den Konditionalsatz, wird aus Sicht des Senats in zulässiger und ausreichender Weise zum Ausdruck gebracht, dass neben der (Teil)Identität der Bezeichnungen sowie der Ähnlichkeit der Produkte weitere, nicht spezifisch markenrechtliche Merkmale erfüllt sein müssen, damit die Voraussetzungen des Verbots vorliegen. Hierin kommt – entgegen der Auffassung der Beklagten – die typisch wettbewerbsrechtliche Ausrichtung des Unterlassungsbegehrens deutlich zum Ausdruck.

ccc. Dieser Antragsfassung steht nicht entgegen, dass es auch markenrechtliche Fallgestaltungen – insbesondere im analogen Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG – gibt, bei denen sonstige Unlauterkeitsmerkmale von Bedeutung sind. Denn hierbei handelt es sich ersichtlich um einen Grenzbereich zwischen Wettbewerbs- und Markenrecht, in dem vollkommen unmissverständliche Abgrenzungen durch die Antragsfassung kaum möglich sind. Dies folgt unter anderem daraus, dass die frühere Rechtsprechung die Fälle der Anlehnung an eine bekannte Marke im Produktähnlichkeitsbereich nach deutschem Recht in erster Linie als wettbewerbsrechtlichen Sachverhalt behandelt hat und erst im Anschluss an eine Rechtsprechung des EuGH (EuGH WRP 03, 370, 374 – Davidoff/Gofkid-Durfee) diese Konstellationen nunmehr auch im deutschen Rechts in Analogie zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG als markenrechtliche Sachverhalte behandelt worden sind (BGH WRP 04,1046, 1050 – Zwilling/Zweibrüder; BGH GRUR 04, 598, 599 – Kleiner Feigling; BGH WRP 04, 360, 363 – Davidoff II). Auch vor diesem Hintergrund versteht es sich nach Auffassung des Senats von selbst, dass eine vollkommen trennscharfe Antragsformulierung in bestimmten Fallgestaltungen erhebliche Schwierigkeiten bieten kann. Dieser Situation hat die Klägerin in nicht zu beanstandender Weise angemessen Rechnung getragen.

ddd. Im Übrigen sind beide Parteien in der Senatssitzung auch übereinstimmend davon ausgegangen, dass eine zunächst angedachte stärkere Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform offensichtlich ungeeignet ist, das Streitverhältnis der Parteien sachgerecht zum Ausdruck zu bringen. Diese Auffassung hat insbesondere auch der Beklagten-Vertreter einschränkungslos vertreten. Denn es geht der Klägerin erklärtermaßen nicht allein um ein Verbot der Software unter der angegebenen Bezeichnung in den Fällen, in denen diese innerhalb des Magazins der AOK vorgestellt bzw. beworben wird. Für diese bzw. ähnliche Sachverhalte hatte die Beklagte bereits vorprozessual mit Schreiben vom 13.05.07 (Anlage K 11) eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Der Klägerin geht es letztlich um ein Schlechthin-Verbot des Vertriebs usw. der konkreten Software unter der angegriffenen Bezeichnung in jedem denkbaren Zusammenhang, solange die in dem Klageantrag genannten weiteren Voraussetzungen (insbesondere die Publizierung einer Zeitschrift ähnlichen Namens durch Dritte) erfüllt sind. Der Senat ist mit der Klägerin der Auffassung, dass dieses Rechtsschutzziel letztlich nur durch die gewählte Antragsfassung zutreffend und angemessen umschrieben werden kann.

c. Zwischen den Parteien besteht ein Wettbewerbsverhältnis, kraft dessen die Klägerin als unmittelbarer Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ohne weiteres für die Verfolgung des im vorliegenden Rechtsstreits geltend gemachten Unterlassungsanspruchs aktivlegitimiert ist. Beide Parteien vertreiben gleichartige Produkte an ähnliche Abnehmerkreise. Für den konkret geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Anspruch ist allein entscheiden, ob das Wettbewerbsverhalten der Beklagten geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Klägerin zu beeinträchtigen und dieser potenzielle Abnehmer ihrer Software streitig zumachen. Dies ist ohne weiteres der Fall, selbst wenn eine namensmäßige bzw. markenrechtlichen Zuordnungsverwirrung nicht zu befürchten ist.

d. Für die Beurteilung der Zulässigkeit der Produktbezeichnung im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits ist es ohne entscheidende Bedeutung, ob bzw. dass die Beklagte Mitherausgeberin des Magazins „Praxis Aktuell“ ist, dieses möglicherweise inhaltlich sogar maßgeblich gestaltet und es in ihrem Verlag erscheint. Denn hiervon wird das maßgebliche Verständnis der Verkehrskreise im Außenverhältnis selbst dann nicht geprägt, wenn das Impressum der Zeitschrift insoweit die zutreffende Angaben enthält.

aa. Die Zeitschrift „Praxis Aktuell“ stellt sich dem Betrachter in sachlicher Hinsicht ausschließlich als Publikationsorgan der AOK (Allgemeine Ortskrankenkassen) im Rahmen ihrer sozialrechtlichen Aufgabenerfüllung dar. Wie aus der Anlage K3 ersichtlich ist, trägt das Magazin den Untertitel „Unternehmer-Magazin der AOK Niedersachsen“. Aus der Anlage B3 ist darüber hinaus oben rechts sogar noch der Name, die Bezeichnung sowie das typische Logo der AOK ersichtlich. Schon hierdurch kann kein ernsthafter Zweifel daran aufkommen, dass es sich nicht etwa um eine Kooperation der AOK mit der Beklagten oder aber eine gemeinsame inhaltliche Zweckerfüllung unterschiedlicher Träger handelt. In dem „Editorial“ der Zeitschrift äußern sich dann auch erwartungsgemäß hohe Funktionsträger der AOK in ihrer offiziellen Eigenschaft. Auch hierdurch wird der (zutreffende) Eindruck verstärkt, es handele sich (allein) um eine offizielle Verlautbarung der AOK. Zwar wird die Beklagte im Impressum neben der AOK als Herausgeberin und Verlegerin (sowie als Produzentin) genannt. Dies ändert an dem vorstehend genannten Eindruck indes nichts. Denn am Fuß des Impressums heißt es unmissverständlich: „Gem. § 13 SGB I sind die Sozialversicherungsträger verpflichtet, die Bevölkerung im Rahmen ihrer Zuständigkeit aufzuklären“.

bb. Insbesondere vor dem Hintergrund dieser Zweckbestimmung kann der verständige Adressat keinen anderen Eindruck erlangen als denjenigen, dass (allein) die AOK unter dem Zeitschriftentitel „Praxis Aktuell“ ihren gesetzlich vorgeschriebenen Informationsverpflichtungen nachkommt. Die Frage, ob bzw. in welchem Umfang sie hierbei mit einem privaten Unternehmen – der Beklagten – zusammen arbeitet, wirkt sich aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nicht auf den materiellen Umfang bzw. die Zielrichtung des Handelns, sondern allein auf die organisatorische Umsetzung aus. Diese Feststellungen zum Verkehrsverständnis vermag der Senat aus eigener Sachkunde zu treffen. Zwar gehören seine Mitglieder nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen der Unternehmer. Beurteilungsgegenstand sind indes allgemeine Fragen des Wortsinn-Verständnisses aus dem Äußerungszusammenhang. Hierzu bedarf es keiner besonderen Fachkunde.

e. Verwendet die Beklagte vor diesem Hintergrund zur Bezeichnung eines gewerblichen Produkts den Zeitschriftentitel „Praxis Aktuell“ der AOK-Publikation und erweitert diesen allein um eine nicht kennzeichnungskräftige Sachbeschreibung („Lohn & Gehalt“), so haben die angesprochenen Verkehrskreise alle Veranlassung zu der Annahme, dass dieses Softwareprodukt im Zusammenhang mit der Zeitschrift der AOK gleichen Namens steht und derselben Zweckerfüllung zu dienen bestimmt ist.

aa. Denn die angesprochenen Verkehrskreise sind aus einer Vielzahl von Versendungsbeispielen daran gewöhnt, dass Unternehmen Marken, Kennzeichen oder Zeitschriftentitel als markanten „Obertitel“ wählen, um hierunter verschiedene Einzelprodukte für unterschiedliche Verwendungszwecke (z. B. Produktpakete oder Tarife) anzubieten. So wirbt etwa das bekannte Nachrichtenmagazin FOCUS – dies ist gerichtsbekannt – mit den Bereichsbezeichnungen FOCUS Money, FOCUS Live, FOCUS campus usw. Für den angesprochenen Anwender steht es außer Frage, dass es sich hierbei letztlich um spezielle Fachgebiete handelt, die sich aber allesamt auf den Oberbegriff FOCUS rückbeziehen und an seiner Wertschätzung teilhaben. In entsprechender Weise bezieht sich auch die Beklagte mit der Bezeichnung ihrer Software auf das offizielle Informationsmedium nicht ihrer selbst, sondern eines Dritten, der AOK für Unternehmer unter dem Titel „Praxis Aktuell“. Sie nimmt damit – unausgesprochen – die Autorität der AOK im Rahmen ihres gesetzlichen Informationsauftrages in Anspruch und überträgt die Erwartung einer besonderen Eignung ihres Produkts für die im Verhältnis zur AOK von den Unternehmen geschuldete Art und Weise der Datenerhebung bzw. -datenübermittlung auch für ihr Softwareprodukt. Dies bedeutet nicht notwendigerweise, dass sich die Beklagte damit objektiv einer besonderen „Qualität“ berühmt bzw. Qualitätsvorstellungen zu übertragen versucht. Ausreichend ist bereits, dass den angesprochenen Verkehrskreisen durch die Produktbezeichnung unausgesprochen vermittelt wird, die Beklagte stehe mit ihrem Produkt in einer besonderen geschäftlichen Nähebeziehung zur AOK und sei deshalb für den Erwerb einer entsprechenden Software vorzugswürdig, um Anpassungs- bzw. Übertragungsschwierigkeiten in Bezug auf die zu verarbeitenden Daten zu vermeiden.

bb. Zu dieser Annahme hat der angesprochene Verkehr besonders deshalb eine gesteigerte Veranlassung, weil der Zeitschriftentitel „Praxis Aktuell“ im Außenverhältnis – wie dargelegt – als besondere geschäftliche Bezeichnung der AOK erscheint und dieser zugerechnet wird. Die angesprochenen Verkehrskreise haben keine Kenntnis davon, dass die Beklagte diejenige ist, die an dieser Bezeichnung Markenrechte hält. Deshalb geht der Verkehr von einer besonderen Gestattung durch die AOK an die Beklagte aus, wenn diese ein Software-Produkt unter Bezugnahme auf den Zeitschriftentitel „Praxis aktuell“ herausgibt. Eine derartige Annahme ist lebensnah und plausibel. Sie ist als Fehlvorstellung auch entscheidungsrelevant. Würde etwa der für die Überprüfung der Verkehrssicherheit von Kraftfahrzeugen zuständige TÜV ein Mitteilungsblatt für gewerbliche Fuhrunternehmer unter dem Titel „Fuhrpark heute“ herausgeben, so würde die von einem privaten Anbieter unter der Bezeichnung „Fuhrpark heute – Kraftfahrzeugdiagnose“ herausgegebene Diagnosesoftware von den angesprochenen Verkehrskreisen geradezu zwangsläufig mit dem TÜV in Verbindung gebracht werden und zu der (möglicherweise unzutreffenden) Annahme verleiten, diese Software sei entweder von dem TÜV empfohlen oder in besonderer Weise geeignet, die dem TÜV obliegende Aufgabenerfüllung unterstützen. Entsprechend verhält es sich im vorliegenden Fall.

cc. Zu einer derartigen Annahme hat der Verkehr insbesondere im Bereich von – auch geschäftlich einsetzbaren – Softwareprodukten Veranlassung, weil der Verkehr gerade auch in diesem Produktbereich an entsprechende Arten der Kooperation gewöhnt ist. So werden etwa von einem Softwarehersteller (buhl data service GmbH) unter dem Obertitel WISO unterschiedliche Programme vertrieben, z. B. WISO Sparbuch, WISO Mein Geld, WISO Mein Büro, WISO Buchhaltung. Auch eine Software mit den Namen WISO Lohn & Gehalt ist auf den Markt. Diese Umstände sind dem Senat aus eigener Anschauung bekannt. Dabei nimmt der Obertitel – für den angesprochenen Verbraucher ohne weiteres erkennbar – auf die Bezeichnung einer Fernsehsendung, dem Wirtschaftsmagazin WISO Bezug, die seit Jahren von dem ZDF produziert wird. Die angesprochenen Verkehrskreise mögen zwar wissen, dass die Software nicht ebenfalls von dem ZDF hergestellt bzw. vertrieben wird. Sie gehen indes berechtigterweise davon aus, dass die Gestattung der Benutzung des Programmstitels WISO darauf schließen lässt, dass das ZDF damit einverstanden ist – und sich dies möglicherweise sogar vergüten lässt -, dass der Hersteller der Software die Autorität, Seriosität, Objektivität bzw. Wertschätzung, die der Fernsehzuschauer mit dem Wirtschaftsmagazin ZDF-WISO verbindet, auf die Software übertragen lässt. Die angesprochenen Verkehrskreise gehen davon aus bzw. erwarten, dass – trotz geschäftliche Unabhängigkeit – eine derartige Gestattung nur ausgesprochen bzw. aufrechterhalten werden wird, wenn das Softwareprodukt denjenigen Kriterien bzw. Qualitätsanforderungen gerecht werden kann, welche das ZDF an Qualität und Verlässlichkeit seines eigenen Sendeformats WISO stellt. Diese tatsächlichen Feststellungen vermag der Senat aufgrund der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder zu treffen, denn diese gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen der Fernsehzuschauer und Nutzer von WISO-Softwareprodukten.

dd. Einen entsprechenden Eindruck vermittelt auch die Beklagte mit der angegriffenen Produktbezeichnung. Hingegen ist zwischen den Parteien unstreitig, dass im Hinblick auf die Software der Beklagten besondere geschäftliche Beziehungen zu der AOK bzw. besondere Qualitätskontrollen oder sonstige Umstände gerade nicht vorliegen, aufgrund derer die angesprochenen Verkehrskreise berechtigten Grund zu der Annahme hätten, die Verwendung des Obertitels „Praxis Aktuell“ bezeuge ein besonderes (Qualitäts)Merkmal, das – unabhängig von der sonstigen Leistungsfähigkeit des Produkts – bereits darin liege, dass z.B. die AOK gem. § 28b Abs. 2 SGB IV an der Aufstellung der bundeseinheitlichen Grundsätze mitbeteiligt ist, die u. a. für den Aufbau der einzelnen Datensätze für die Übermittlung von Meldungen und Beitragsnachweisen durch Datenübertragung maßgeblich sind. Hieraus ergibt sich auch nach Auffassung des Senats der Vorwurf einer entscheidungsrelevanten Irreführung gem. § 5 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 3 UWG (vgl. hierzu Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 25. Aufl., § 5 Rdn. 5.91). Die Beklagte selbst legt Wert auf die Feststellung, dass die AOK an ihrem Softwareprodukten weder beteiligt ist noch diese fördert. Diesen Eindruck vermittelt die Beklagte jedoch zu Unrecht durch ihre Produktbezeichnung. Hieran muss sich die Beklagte in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht selbst dann festhalten lassen, wenn entsprechende Fehlvorstellungen von ihr nicht beabsichtigt sind bzw. waren.

ee. Vor diesem Hintergrund sind auch die weiteren, von der Beklagten für ihre Berechtigung geltend gemachten Umstände ohne streitentscheidende Bedeutung.

aaa. Unerheblich ist, ob die Beklagte ihrerseits Inhaberin von Marken mit dem Begriff „Praxis Aktuell“ ist. Insbesondere steht dieser Umstand der Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche nicht entgegen. Denn die Tatsache einer Markeneintragung sagt nichts darüber aus, ob die Benutzung der Marke durch den Inhaber selbst auch zulässig ist. Das Benutzungsrecht des Markeninhabers findet seine Grenze ebenfalls in den allgemeinen Gesetzen, insbesondere im Irreführungsverbot des § 5 UWG (Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 2 Rdn. 17). So ist etwa anerkannt, dass eine Marke, die wie eine Beschaffenheitsangaben wirkt, irreführend sein kann, wenn die Waren nicht die erwartete Beschaffenheit haben (vgl. BGH GRUR 55, 251 – in Silberal). Der vorliegende Sachverhalt umschreibt eine vergleichbare Situation mit spezifisch wettbewerbsrechtlichem Unwertgehalt.

bbb. Unerheblich ist weiterhin, in welchem Umfang sich ihre Zusammenarbeit mit der AOK bei der Gestaltung des Print-Magazins ausprägt. Selbst wenn die Beklagte insoweit einen maßgeblichen Einfluss auf die fachliche Konzeption des Magazins ausübt, ändert dies vorliegend an der spezifischen Art der Irreführung nichts. Denn diese knüpft nicht an die fachliche Qualifikation, sondern maßgeblich an die Stellung an, die der AOK als öffentlich-rechtlicher, quasi staatlicher Einrichtung nach dem Sozialgesetzbuch zukommt. Deshalb kann es auch nicht darauf ankommen, dass die Beklagte bei ihrer Software zutreffend auf ihre Unternehmensbezeichnung hinweist. Dies ist für die konkrete Gefahr der Irreführung ebenso wenig von Bedeutung wie der Umstand, dass die Produkte der WISO-Software-Reihe erkennbar von buhl data service GmbH und nicht vom ZDF herrühren. Gleiches gilt für die unterschiedliche Gestaltung des Schriftzuges „Praxis Aktuell“ in der Publikation der AOK einerseits und dem Softwareprodukt der Beklagten andererseits.

2. Soweit die Beklagte auch in zweiter Instanz mit Nachdruck geltend macht, wettbewerbsrechtliche Ansprüche seien ausgeschlossen, weil ein Vorrang des Markenrechts bestehe, teilt der Senat diese Auffassung nicht.

a. Allerdings trifft es zu, dass mit dem Inkrafttreten des Markengesetzes an die Stelle verschiedener kennzeichnungsrechtlicher Regelungen eine umfassende, in sich geschlossene kennzeichnungsrechtliche Regelung getreten. Im Anwendungsbereich der jeweiligen Bestimmungen des Markengesetzes ist für die gleichzeitige Anwendung der Vorschriften des UWG (Generalklauseln der §§ 3 und 5 UWG) oder des § 823 BGB grundsätzlich kein Raum (BGH GRUR 05, 423, 427 – Staubsaugerfiltertüten; BGH WRP 02, 694, 696 – shell.de). Dieser Grundsatz gilt für die bekannte Marke (z. B. BGH GRUR 02, 167, 171 – Bit/Bud) und die geographische Herkunftsbezeichnung (z. B. BGH WRP 01, 1450 – Warsteiner III) ebenso wie für den Schutz des Unternehmenskennzeichens (BGH WRP 02, 694, 696 – shell.de). Neben Ansprüchen aus dem Markenrecht können jedoch Ansprüche aus §§ 3, 5 UWG gegeben sein, wenn sie sich gegen ein solches wettbewerbswidriges Verhalten richten, das als solches nicht Gegenstand der markenrechtlichen Regelung ist (BGH WRP 04, 360, 364 – Davidoff II; BGH GRUR 02, 167, 171). So liegt der Fall aus den dargelegten Gründen hier.

b. Vorliegend ist der Anwendungsbereich des Markenrechts nicht konkret betroffen. Es geht bereits nicht – wie die Beklagte indes behauptet – um Fragen der Verwechslungsgefahr, die einen spezifischen markenrechtlichen Sachverhalt kennzeichnen und bei denen kennzeichenrechtliche Fragen der Herkunftshinweisfunktion im Vordergrund stehen. Allein der Umstand, dass ein wettbewerbsrechtlicher Verstoß entfällt, wenn eine Partei ein Produkt unter einer andern Bezeichnung vertreibt, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich in Wahrheit um eine markenrechtlichen Streitigkeit handelt. Zwar weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass der Begriff „Praxis Aktuell Lohn und Gehalt“ von ihr zur Bezeichnung ihres Produktes in markenmäßiger Weise benutzt wird. Diese Tatsache begründet jedoch nicht den Vorrang des Markenrechts. Denn das Spezifische des der Beklagten vorgeworfen Rechtsverstoßes liegt nicht in der Verwechslung, sondern in der Art und Weise, wie die Beklagte sich durch die Bildung der Bezeichnung in unlauterer Weise an die von einer öffentlich-rechtlichen Einrichtung im Rahmen ihrer sozialrechtlichen Informationsverpflichtung verwendeten Bezeichnung anlehnt. Insoweit besteht ein Vorrang des Markenrechts nicht.

c. Der vorliegende Sachverhalt ist maßgeblich dadurch geprägt, dass – trotz unbestritten kennzeichnungsrechtlicher Anklänge – das Schwergewicht des Vorwurfs nicht in einer Verwechslung, sondern in einer Autorisierung der Zeichenverwendung liegt, bei der der Verkehr nicht im Irrtum darüber ist, auf wen das Zeichen hinweist, sondern darüber, dass ein Dritter die Zeichenverwendung gut geheißen hat. Insoweit macht sich die Beklagte das besondere Vertrauen zunutze, dass der AOK als öffentlicher Institution entgegengebracht wird, die – jedenfalls in diesem Aufgabenspektrum – als neutral und unabhängig angesehen wird. Dabei geht es gerade nicht um die Frage einer Zuordnungsverwechslung, wie dies Schutzgegenstand des Markenrechts ist, sondern um eine Irreführung über eine aufgabenbezogene Qualifizierung. Deshalb bleibt der vorliegende Fall auch nach Auffassung des Senats unverändert ein spezifisch wettbewerbsrechtlich zu behandelnder Sachverhalt. Dementsprechend beschränkt sich die Aktivlegitimation für die Verfolgung von Verstößen der vorliegenden Art auch nicht auf Inhaber kollidierender Kennzeichnungsrechte, sondern auf alle Wettbewerber gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG, die durch die irreführende Art der Werbung betroffen sind.

c. Auch die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 10.01.08 vorgetragenen Rechtsprechungs- und Literaturhinweise rechtfertigen vor diesem Hintergrund keine abweichende Beurteilung. Der Senat kann insoweit zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen Bezug nehmen.

aa. Der Senat ist zur Beurteilung der hier zur Entscheidung stehenden Fragen unmittelbar sachkundig. Die Beurteilung der Verkehrsauffassung aus eigener Sachkunde des Gerichts setzt im Normalfall die Zugehörigkeit der Richter zum angesprochenen Verkehrskreis und dem Bezug der Angabe auf Gegenstände des allgemeinen Bedarfs weiter voraus, dass es sich bei dem in der Werbung verwendeten Begriff um einen solchen handelt, dessen Verständnis in einem bestimmten Sinn einfach und nahe liegend ist, und dass keine Gründe vorliegen, die Zweifel an dem vom Gericht angenommenen Verkehrsverständnis wecken (BGH WRP 00, 1284, 1287 – Stich den Buben; BGH WRP 00, 92, 93 – Last-Minute-Reisen; BGH GRUR 95, 354, 357 – Rügenwalder Teewurst II; BGH GRUR 84, 457, 468 – Das unmögliche Möbelhaus). Aber auch wenn die Mitglieder des Gerichts nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, können sie in bestimmten Fällen aufgrund ihrer durch ständige Befassung mit Wettbewerbssachen besonderen Sachkunde Sachverhalte ohne sachverständige Hilfe selbst beurteilen (BGH WRP 06, 75, 78 – Jeans), insbesondere eigenständig beurteilen, wie Fachkreise eine bestimmte Werbeaussage verstehen (BGH WRP 04, 339, 342 – Marktführerschaft). Selbst wenn zu den beteiligen Verkehrskreise nicht nur Endverbraucher, sondern z. B. auch Wiederverkäufer gehören und diese ferner nicht immer über überragende, Irrtümer von vornherein ausschließende Kenntnisse verfügen, ist das Gericht nicht an eigenen Feststellungen gehindert, wenn nicht ersichtlich ist, dass sich das Verständnis dieser nicht mit Sonderwissen ausgezeichneten Fachkreise von denen der Gruppe der Endverbraucher, zu denen die Mitglieder des Gerichts gehören, unterscheidet (BGH WRP 00, 1284, 1287 – Stich den Buben). So verhält es sich aus den bereits ausgeführten Gründen auch im vorliegenden Fall, so dass der Senat keine Veranlassung hat, sich zur Feststellung des Verkehrsverständnisses sachverständiger Hilfe zu bedienen.

bb. Der Senat ist aus den oben genannten Gründen auch nicht der Auffassung, dass ein lauterkeitsrechlicher Schutz vor Irreführung in Fällen der vorliegenden Art ausschließlich dann eingreifen kann, wenn der Verkehr mit der fraglichen Angabe eine bestimmte Gütevorstellung verbindet, wie dies der BGH in der Entscheidung „VOSSIUS & PARTNER“ ausgesprochen hat (BGH WRP 02, 700 ff – VOSSIUS & PARTNER). Der in diesem Zusammenhang aufgestellte Rechtsgrundsatz war erkennbar auf die dort vorliegende, grundlegend abweichende Sachverhaltsgestaltung bezogen. Es nichts dafür ersichtlich, dass in abweichenden Sachverhaltsgestaltungen keine andersartigen Unlauterkeitsmerkmale zum Tragen kommen können. Dies ist hier der Fall. Auch insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

3. Den Aspekt des Autoritätsmissbrauchs, den die Beklagte unter Hinweis auf § 4 Nr. 1 UWG erörtert, hält der Senat für fernliegend. Weitere Erörterungen sind hierzu nicht veranlasst. Es geht weder um eine unangemessene sachliche Beeinflussung noch die um die Ausübung von Druck. Rechtsmaterie ist der Irreführungsvorwurf gem. § 5 UWG.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision gegen diese Entscheidung zu. Denn das hier angesprochene Konkurrenzverhältnis zwischen Wettbewerbs- und Markenrecht ist höchstrichterlich jedenfalls für Fallkonstellationen der vorliegenden Art noch nicht abschließend geklärt und hat grundsätzliche Bedeutung i. S. v. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

(Unterschriften)

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