OLG Frankfurt a.M.: Kein Rechtsmissbrauch durch Anmeldung fremder Auslandsmarken im Inland

OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 23.09.2004 – 6 U 130/03
BGB 242; MarkenG 50 I Nr. 4; UWG 3; UWG 4 Nr. 10

Meldet ein Dritter im Inland in großem Umfang Marken an, die den ausländischen Marken von Pharmaunternehmen entsprechen, die diese mit Rücksicht auf eine Zwei-Marken-Strategie gegenüber Parallelimporteuren nicht im Inland angemeldet haben, stellt sich dies nicht bereits deshalb als Rechtsmissbrauch oder unlautere Behinderung dar, weil es den Pharmaunternehmen unmöglich wird, ihre ausländischen Marken im Falle einer Rückkehr zur Ein-Marken-Strategie im Inland anzumelden oder zu benutzen. Daran vermag auch ein im Ausland erworbener Besitzstand der Pharmaunternehmen an den dort geschützten ausländischen Bezeichnungen nichts zu ändern.

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter …

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. September 2004

f ü r R e c h t e r k a n n t :

Die Berufung der Klägerin zu 1) gegen das am 02.07.2003 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin zu 1) darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 11.000,– EUR abwenden, soweit nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beschwer der Klägerin zu 1): 125.000,– EUR

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e :

I.
Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 324 ff. d. A.) wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Die Klägerin zu 1) begehrt die Feststellung, dass Ansprüche der Beklagten aus der Marke „A“ gegen die Klägerin zu 1) nicht bestehen und die Verurteilung der Beklagten, in die Löschung der eingetragenen Marken „A“ und „B“ einzuwilligen.

Die Klägerin zu 1) ist ein Arzneimittelunternehmen, das zum weltweit tätigen C-Konzern gehört. Sie vertreibt in Deutschland ein Schwangerschaftsverhütungsmittel unter der Bezeichnung „D“, die in Deutschland zugunsten der Firma E & … Co., USA, als Marke geschützt ist. Die Klägerin zu 1) ist Lizenznehmerin dieses Unternehmens.

Ein Arzneimittel, das mit „D“ identisch ist, wird von Unternehmen, die zum Konzern der Klägerin gehören, im europäischen Ausland unter der Bezeichnung „A-…“ vertrieben. Diese ist zugunsten von Unternehmen des Konzern der Klägerin u.a. in Österreich, den Beneluxstaaten, Dänemark, Frankreich, Griechenland, Italien, Irland, Norwegen, Finnland, der Schweiz, Schweden, Großbritannien sowie Kanada und den USA als Marke geschützt.

Daneben vertreibt die Klägerin zu 1) in Deutschland unter der Bezeichnung „B 1“ ein Arzneimittel aus der Gruppe der Prolaktinhemmer zur Behandlung der Parkinson-Krankheit. Die Bezeichnung „B 1“ ist in Deutschland zugunsten der Firma E & … S.p.A., Italien, als Marke geschützt. Die Klägerin ist Lizenznehmerin des italienischen Unternehmens. Im Ausland wird ein mit „B 1“ vergleichbares Produkt u.a. in Dänemark, Finnland, Irland, Italien, Schweden, der Schweiz und Großbritannien von Unternehmen, die zum Konzern der Klägerin gehören, unter der Bezeichnung „B“ vertrieben, die in den betreffenden Ländern Markenschutz zugunsten von mit der Klägerin zu 1) konzernverbundenen Unternehmen genießt.

Die Beklagte ist seit März 1998 im Register des Handelsregisteramtes Zug, Schweiz, mit einem Aktienkapital von 100.000 CHF eingetragen. Als Gesellschaftszweck ist u.a. der Handel und die Verwaltung, Weitergabe und Lizenzierung von Materialgüterrechten aller Art angegeben. Die Beklagte betreibt keine Werbung. Sie ist unter anderem Inhaberin der deutschen Marken „A“ DE … und „B“ DE …. Beide Marken wurden am 20. November 2000 angemeldet und sind in der Warenklasse 5 für pharmazeutische Erzeugnisse eingetragen. Insgesamt sind für die Beklagte mehr als 70 deutsche Marken in der Warenklasse 5 eingetragen, die alle in der Zeit zwischen Februar 2000 und Mai 2001 angemeldet wurden. Bei dem weit überwiegenden Teil dieser Marken handelt es sich um Bezeichnungen, die von Arzneimittelherstellern im Ausland für Arzneimittel verwendet werden, die im Inland unter einer anderen Bezeichnung auf den Markt gebracht werden.

Im November 2002 hatte die Klägerin in Deutschland Lieferengpässe für das Arzneimittel „D“. Sie versandte daraufhin ein Rundschreiben an deutsche Apotheker, in welchem sie auf die Möglichkeit hinwies, das Produkt „A-…“ mit dem zu „D“ identischen Wirkstoff aus dem europäischen Ausland über die Klägerin zu 2) zu beziehen. Die Beklagte mahnte die Klägerin zu 2) daraufhin ab und forderte sie zur Unterlassung des Vertriebs von „A-…“ auf. An die Klägerin zu 1) richtete sie eine Berechtigungsanfrage. Hierauf reagierten die Klägerinnen mit einer Gegenabmahnung, mit der sie die Beklagte zum Verzicht auf die Geltendmachung ihrer Ansprüche gemäß ihrer Abmahnschreiben sowie zur Löschung der deutschen Marken „A“ und „B“ aufforderten. Die Beklagte reagierte hierauf nicht.

Die Klägerinnen haben behauptet, bei der Beklagten handele es sich – soweit ersichtlich – um eine reine Briefkastenfirma, die seit März 1998 noch keine Geschäftstätigkeit aufgenommen habe. Ihr einziger Geschäftszweck sei es, die Klägerin zu 1) und andere Pharmaunternehmen zu behindern, indem sie deren im Ausland etablierte Bezeichnungen in Deutschland zur Markenanmeldung bringe. Nach Auffassung der Klägerinnen liegt der Verdacht nahe, dass die Beklagte ihre Marken lediglich zu Sperrzwecken registriere, um Parallelimporte der Klägerin zu 1) zu verhindern und zugleich Parallelimporteuren die Umbenennung von Arzneimitteln in die in Deutschland benutzte Bezeichnung zu ermöglichen, indem sie die vom Europäischen Gerichtshof in der Entscheidung „X/Y“ geforderte Zwangslage künstlich schaffe. Zum Beleg für Letzteres haben die Klägerinnen ein Schreiben der Firma F vom 18.09.2001 zu den Akten gereicht (Anlage K 29, Bl. 93 d. A.), mit welchem die Firma F sich gegenüber den Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen auf das Recht zur Umetikettierung des Arzneimittels „A-…“ unter Hinweis auf die Markenrechte der Beklagten berufen hat. Daher ist die Anmeldung der streitgegenständlichen Marken nach Auffassung der Klägerinnen in rechtsmissbräuchlicher Weise erfolgt mit der Konsequenz, dass die Beklagte aus ihnen keine Rechte herleiten könne und zu deren Löschung verpflichtet sei.

Die Klägerin zu 2) hat die Hauptsache hinsichtlich des Feststellungsantrages mit Zustimmung der Beklagten in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte vor dem Landgericht Mannheim Leistungsklage gegen sie erhoben hatte. Hinsichtlich des Löschungsantrages hat die Klägerin zu 2) die Klage zurückgenommen.

Die Klägerin zu 1) hat beantragt,

festzustellen, dass Ansprüche der Beklagten aus der Marke A (DE …) gegen sie seit dem 20. November 2000 nicht bestehen

sowie

die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung ihrer beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer DE … eingetragene Marke A und die unter der Nummer DE … eingetragene Marke B einzuwilligen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, sie verfüge sehr wohl über ein konkretes Geschäftskonzept. Sie beabsichtige, die zu ihren Gunsten registrierten Marken zu lizenzieren. Angesichts der „Verstopfung“ der Markenrolle in der Klasse 5 für Arzneimittel sei die Generierung völlig neuer Marken äußerst schwierig. Als Lizenznehmer kämen aber auch Parallelimporteure in Betracht, die ein Arzneimittel, welches im Ausland unter der im Inland zugunsten der Beklagten geschützten Bezeichnung vertrieben werde, importieren wollten und sich wegen des damit verbundenen Aufwandes nicht auf eine Umetikettierung einlassen wollten. Zum Beleg dafür, dass sie Verhandlungen mit Parallelimporteuren um die Erteilung einer Lizenz führt, legt die Beklagte einen Schriftwechsel mit der Firma F vom 30.10. bis 22.12.2000 (Anlagenkonvolut 8) vor. Im übrigen verweist sie auf zwei Markenlizenzverträge und einen Optionslizenzvertrag aus den Jahren 1998, 2001 und 2002, deren Abschluss die Klägerinnen bestreiten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Beklagte sei an der Geltendmachung ihrer markenrechtlichen Ansprüche nicht wegen des Verbots der unzulässigen Rechtsausübung gehindert. Die Voraussetzungen der rechtsmissbräuchlichen Markenanmeldung, welche der BGH in der Entscheidung „Classe E“ statuiert habe, lägen nicht vor. Zwar könne ein fehlender Geschäftsbetrieb grundsätzlich als Indiz für einen fehlenden Benutzungswillen herangezogen werden. Die Beklagte habe jedoch durch Vorlage ihrer Korrespondenz mit der Firma F schlüssig dargelegt, dass sie durchaus über die Lizenzierung ihrer Marken verhandele. Andere Gründe, aus denen sich die Rechtsmissbräuchlichkeit der Markenanmeldungen der Beklagten ergeben könnte, lägen nicht vor.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin zu 1). Sie hält an ihrer Rechtsauffassung fest, die Markenanmeldung sei rechtsmissbräuchlich erfolgt. Die Beklagte habe keinen Benutzungswillen. Dies ergebe sich daraus, dass sie eine Vielzahl von Marken habe eintragen lassen, ohne über ein nachvollziehbares Geschäftskonzept zu verfügen. Dass es der Beklagten nur darum gehe, Dritte mit Unterlassungsansprüchen zu überziehen, zeige der vorliegende Fall. Die Beklagte wolle die Klägerin zu 1) und andere Pharmaunternehmen dazu zwingen, Markenverletzungen durch Parallelimporteure hinzunehmen, indem sie eine Zwangslage schaffe, die die Parallelimporteure nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes dazu berechtige, die Inlandsmarke für die importierten Arzneimittel zu verwenden.

Die Rechtsmissbräuchlichkeit seitens der Beklagten folge auch daraus, dass sie mit ihren Markenanmeldungen in den schutzwürdigen europäischen Besitzstand der Klägerin zu 1) eingreife. Einen solchen habe sie sowohl an der Marke A als auch an der Marke B erlangt, da beide Marken in zahlreichen Staaten des europäischen Auslands verwendet würden und einen erheblichen Umsatz einbrächten.

Schließlich seien die Markenanmeldungen zu Behinderungszwecken erfolgt, weil es der Klägerin zu 1) damit verwehrt werde, zukünftig zu einer „Ein-Marken-Strategie“ zu wechseln.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. Juli 2003 aufzuheben und festzustellen, dass Ansprüche der Beklagten aus der Marke „A-…“ (DE …) gegen die Klägerin seit dem 20.11.2000 nicht bestehen

sowie

die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung ihrer beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer DE … eingetragene Marke „A-“ und die unter der Nummer DE … eingetragenen Marke „B“ einzuwilligen.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise, der Beklagte nachzulassen, die Zwangsvollstreckung gemäß § 712 ZPO gegen Sicherheitsleistung abzuwenden, die auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden kann.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie vertritt die Auffassung, soweit die Klage auf Löschung gerichtet sei, sei sie bereits unzulässig, weil die Bösgläubigkeit bei der Anmeldung einer Marke gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 Markengesetz ein absolutes Schutzhindernis sei, welches gemäß § 54 Markengesetz in einem Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt geltend zu machen sei.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Allerdings ist die Klage, soweit sie auf Zustimmung zur Löschung der streitgegenständlichen Marken gerichtet ist, zulässig, weil sich ein hierauf gerichteter Anspruch im Falle bösgläubiger Markenanmeldung aus §§ 3, 4 Nr. 10 UWG n.F. ergeben kann (zu § 1 UWG a.F. unter dem Gesichtspunkt sittenwidriger Behinderung: BGH GRUR 2000, 1032, 1034 – EQUI 2000; Ingerl/Rohnke § 55 Rdn. 50). § 50 Abs. 1 Nr. 4 Markengesetz stellt keine abschließende Sonderregelung dar (Ingerl/Rohnke vor §§ 14-19 Rdn. 164).

Die Klage ist jedoch insgesamt unbegründet.

Die Feststellungsklage hat keinen Erfolg, weil die Beklagte berechtigt ist, gegen die Klägerin zu 1) Ansprüche aus der Marke A geltend zu machen. Dem kann die Klägerin zu 1) nicht den Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB entgegenhalten.

Der Einwand des Rechtsmissbrauchs lässt sich nicht daraus herleiten, dass die Beklagte einen Besitzstand der Klägerin zu 1) stört, den diese an der Bezeichnung „A-…“ erworben hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist es noch nicht zu beanstanden, wenn eine Marke in Kenntnis der Vorbenutzung durch einen anderen angemeldet wird. Das gilt für Vorbenutzungen im Inland und erst Recht für solche im Ausland. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten als sittenwidrig im Sinne von § 242 BGB erscheinen lassen. Hat ein Dritter durch die Vorbenutzung einen Besitzstand erworben, kann die Sittenwidrigkeit aus der Zielsetzung folgen, diesen Besitzstand zu stören oder aus der Absicht, für den Inhaber des Besitzstandes den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren ( BGH GRUR 2000, 1032, 1034 – EQUI 2000; GRUR 1998, 412, 414 – Analgin; GRUR 1998, 1034, 1036 – Makalu). Dies kann im Falle eines im Ausland erworbenen Besitzstandes jedoch nur dann gelten, wenn der Markenschutzinhaber bei der Anmeldung gewusst oder damit gerechnet hat, dass das Auslandszeichen in absehbarer Zeit im Inland eingeführt oder benutzt werden sollte (BGH GRUR 1987, 292, 294 – KLINT; GRUR 1967, 298, 301 – Modess). Es kann zugunsten der Klägerin zu 1) bzw. ihrer konzernverbundenen Unternehmen unterstellt werden, dass sie an dem im Ausland benutzten Zeichen „A-…“ einen Besitzstand in den betreffenden Vertriebsländern erworben haben. Denn jedenfalls ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Klägerin zu 1) die Einführung der Marke im Inland beabsichtigt, da dies die Aufgabe ihrer Zwei-Marken-Strategie bedeuten würde. Die Klägerin zu 1) behauptet auch gar nicht, konkrete Pläne für die Einführung der Bezeichnung „A-…“ auf dem deutschen Markt zu haben. Sie argumentiert mit einem europaweiten Besitzstand für die in zahlreichen Ländern des europäischen Auslands benutzte Bezeichnung, der sozusagen nach Deutschland ausstrahle. Diese Sichtweise findet in der Rechtsprechung jedoch keine Stütze und auch nicht im Markenrecht, würde im Gegenteil dem hier geltenden Territorialitätsprinzip widersprechen.

Die Beklagte kann sich daher auf ein Markenrecht berufen, das zeitlich älter ist als die von ihr vorprozessual beanstandete Verwendung der angegriffenen Bezeichnung der Klägerin zu 1). Für die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit der Anmeldung dieser Marke ist es daher entscheidend, ob entweder die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Classe E“ (GRUR 2001, 242) formulierten Voraussetzungen vorliegen oder ob eine Fallkonstellation vorliegt, in der sich die Rechtsmissbräuchlichkeit aus vergleichbaren Erwägungen heraus ergibt, die eine Fortschreibung der „Classe E-Rechtsprechung tragen. Beides ist zu verneinen.

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes „Classe E“ kann von einer rechtsmissbräuchlichen Markenanmeldung jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn die folgenden drei Voraussetzungen vorliegen:

1. Es wurde eine Vielzahl von Marken für unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen angemeldet.

2. Der Markeninhaber hat hinsichtlich der in Rede stehenden Marken keinen ernsthaften Benutzungswillen, weder zur Benutzung im eigenen Geschäftsbetrieb noch für dritte Unternehmen aufgrund eines bestehenden oder potenziellen konkreten Beratungskonzepts.

3. Die Marken werden im Wesentlichen zu dem Zweck gehortet, Dritte, die identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen.

Wie das Landgericht bereits zutreffend in den Gründen seiner Entscheidung dargelegt hat, sind diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Zwar hat die Beklagte eine große Zahl von Marken für sich registrieren lassen, jedoch nicht für unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen, sondern alle in der Warenklasse 5.

Das Vorhandensein eines generellen Benutzungswillens, die Marke selbst zu benutzen oder sie der Benutzung durch einen Dritten zuzuführen, wird bei Anmeldung einer Marke vermutet, allerdings handelt es sich um eine widerlegbare Vermutung (BGH GRUR 2001, 242, 245 – Classe E). Die Klägerin zu 1) vermochte diese für die Beklagte streitende Vermutung nicht zu entkräften. Die Klägerin zu 1) argumentiert, die Beklagte, die unstreitig nicht mit Arzneimitteln handelt, habe gar nicht die Möglichkeit, die (im Ausland verwendeten) Zweitmarken zu lizenzieren. Die „forschenden“ Arzneimittelunternehmen hätten kein Interesse an diesen Zweitmarken, da sie eine Zuordnungsverwirrung vermeiden wollten. Ebenso fehle es den Parallelimporteuren an einem Interesse zur Lizenzierung, da sie im Gegenteil ein Interesse daran hätten, die entgegenstehenden Markenrechte Dritter – hier der Beklagten – als Argument für das Bestehen der die Neukennzeichnung mit der im Inland verwendeten Marke rechtfertigenden Zwangslage zu benutzen.

Dies erscheint jedoch nicht zwingend. Zwar mag es in vielen Fällen für Parallelimporteure attraktiv sein, die importierten Arzneimittel mit der im Inland gebräuchlichen Marke zu versehen und den hiermit verbundenen Aufwand in Kauf zu nehmen, um die Arzneimittel unter der dem Verkehr hier vertrauten Bezeichnung vertreiben zu können. Im Einzelfall erscheint es jedoch durchaus denkbar, dass ein Parallelimporteur es nach Abwägung der Vor- und Nachteile vorzieht, die auf dem Produkt aufgebracht Bezeichnung, die im Inland zugunsten der Beklagten als Marke geschützt ist, beizuhalten und hierfür eine Lizenz an die Beklagte zu bezahlen (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.10.2003, Anlage 27 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. Mai 2004, Bl. 622, 629 d. A.). Überdies hat die Beklagte in nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass Pharmaunternehmen ein Interesse an der Lizenzierung einer zugunsten der Beklagten registrierten Marke haben könnten, um ein neues Arzneimittel hiermit zu kennzeichnen. Daher ist der abstrakte Hinweis auf eine fehlende Lizenzierungsmöglichkeit nicht geeignet, die Vermutung des generellen Benutzungswillens zu widerlegen. Ausreichende konkrete Anhaltspunkt dafür, dass der Beklagten dieser Benutzungswille fehlt, vermochte die Klägerin zu 1) nicht darzulegen. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Beklagte, wie von der Klägerin zu 1) unwidersprochen behauptet, offenbar keinerlei werbliche Aktivitäten entfaltet. Damit ist der Benutzungswille jedoch noch nicht widerlegt. Die zugunsten der Beklagten bestehenden Schutzrechte sind öffentlich registriert. Sie kann davon ausgehen, dass ein Unternehmen, welches an der Nutzung einer ihrer Marken interessiert ist, etwa im Rahmen einer Markenrecherche auf die Beklagte stößt und von sich aus Kontakt mit ihr aufnimmt. Deshalb ist auch der Vorwurf der Klägerin zu 1), die Beklagte horte die Marken im Wesentlichen zu dem Zweck, Dritte, die identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen, unbegründet. Die Tatsache, dass die Klägerin zu 1) abgemahnt wurde, bewegt sich im Rahmen legitimer Rechtsverteidigung und rechtfertigt den Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens daher noch nicht. Auch hat die Beklagte durch Vorlage der Korrespondenz mit der Firma F belegt, dass sie durchaus den Abschluss von Lizenzverträgen anbietet und sich nicht darauf beschränkt, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche geltend zu machen.

Die Markenanmeldung der Beklagten ist auch nicht aus anderen Gründen rechtsmissbräuchlich. In diesem Zusammenhang verfängt die Argumentation der Klägerin zu 1) nicht, die Rechtsprechung betreffend die Markenanmeldung zu Spekulationszwecken müsse dahingehend fortgeschrieben werden, dass Markenanmeldungen mit dem Ziel, Pharmaunternehmen wie die Klägerin zu 1) dazu zu zwingen, die Umkennzeichnung von Parallelimporten hinzunehmen, ebenfalls rechtsmissbräuchlich seien. Es ist bereits fraglich, ob die Registrierung von im Ausland benutzten Zweitmarken bereits die vom europäischen Gerichtshof in der Entscheidung „X/Y“ (GRUR Int. 2000, 159) definierte Zwangslage hervorruft. Vieles spricht dafür, dass der Parallelimporteur sich zunächst bemühen muss, mit dem Markeninhaber eine Lizenzvereinbarung zu treffen und zur Umkennzeichnung erst dann berechtigt ist, wenn der Markeninhaber, hier also die Beklagte, zu einem Vertragsschluss zu vertretbaren Konditionen nicht bereit ist (vgl. Urteil des Senats vom 03.01.2002, GRUR-RR 2002, 163, 164). Eine solche mangelnde Bereitschaft der Beklagten vermochte die Klägerin zu 1) nicht darzulegen. Ebenso wenig kann aus ihrem Vorbringen der Schluss gezogen werden, dass die Beklagte in kollusivem Zusammenwirken mit Parallelimporteuren Marken zu dem alleinigen Zweck angemeldet hätte, die vom Europäischen Gerichtshof geforderte Zwangslage künstlich zu schaffen. Die Klägerin zu 1) behauptet zwar, es bestehe eine Verbindung zwischen der Beklagten und den Parallelimporteuren; zur Begründung hierfür verweist sie auf die „G-Apotheke“: Die Beklagte hatte als Beweis für die Markenverletzung der Klägerinnen eine Rechnung der Klägerin zu 2) für die Lieferung von A-… an eine Apotheke mit geschwärztem Adressfeld vorgelegt. Die Klägerin zu 1) behauptet, dies sei eine Rechnung, die der G-Apotheke ausgestellt worden sei, deren Inhaber zugleich alleiniger Geschäftsführer der Firma H-… Arzneimittel GmbH sei, einer Gesellschaft, die sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln befasst. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin zu 1) unterstellt, dass die von der Beklagten vorgelegte Rechnung tatsächlich an die G-Apotheke geschickt wurde, so folgt daraus noch nicht, dass es sich um eine „Testbestellung“ handelte, geschweige denn, dass die Markenanmeldungen zu dem alleinigen Zweck erfolgten, Parallelimporteuren die Umkennzeichnung zu ermöglichen.

Die Rechtsmissbräuchlichkeit der Markenanmeldung kann schließlich nicht darin gesehen werden, dass die Beklagte möglicherweise – was auf Grund ihrer mangelnden werblichen Aktivitäten und der nur vereinzelt geführten Lizenzverhandlungen nicht ausgeschlossen werden kann – darauf spekuliert, die Klägerin zu 1) beabsichtige eines Tages, zu einer Ein-Marken-Strategie zurückzukehren und die Klägerin zu 1) für diesen Fall zum Abschluss von Lizenzverträgen zu zwingen. Zum einen sind Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin zu 1) konkrete Pläne zum Wechsel auf eine Ein-Marken-Strategie verfolgt nicht ersichtlich und von der Klägerin zu 1) auch nicht vorgetragen. Selbst wenn sich eine entsprechende Absicht oder gar Notwendigkeit für die Klägerin zu 1) in der Zukunft ergeben sollte, folgt daraus nicht, dass sie ihre Inlandsmarken aufgeben und die im Ausland für preisgünstigere Arzneimittel verwendeten Bezeichnungen auch im Inland verwenden möchte. Ebenso ist es denkbar, dass die Klägerin zu 1) im Falle eines Wechsels zu einer Ein-Marken-Strategie die Inlandsmarke europaweit zum Einsatz zu bringen versucht. Der Senat verkennt jedoch nicht, dass Unternehmen wie der Klägerin zu 1) die Rückkehr zu einer Ein-Marken-Strategie dadurch erschwert wird, dass die im Ausland benutzten Marken im Inland für die Beklagte registriert sind und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Beklagte gerade hierauf spekuliert. Dennoch führt eine Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Auffassung des Senats dazu, dass der Beklagten die Geltendmachung ihrer Rechte nicht gemäß § 242 BGB versagt werden kann. Denn zum einen ist es, wie bereits dargelegt, möglich, dass die Beklagte die erworbenen Markenrechte an den im Ausland verwendeten Arzneimittelbezeichnungen anderweitig verwertet. Zum anderen ist die Klägerin zu 1) nach Auffassung des Senats in Übereinstimmung mit den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts in Bezug auf eine eventuelle Absicht, zu einer Ein-Marken-Strategie zu wechseln, nicht schutzwürdig. Indem sie sich dazu entschlossen hat, in den europäischen Staaten unterschiedliche Marken registrieren zu lassen und identische oder nahezu identische Arzneimittel unter diesen unterschiedlichen Marken zu vertreiben, hat sie das Risiko in Kauf genommen, dass ihre im Ausland benutzten Marken im Inland Schutz zugunsten eines anderen Unternehmens genießen.

Damit entfällt zugleich der Vorwurf einer sittenwidrigen Behinderung, der möglicherweise den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begründen könnte.

Aus dem Dargelegten folgt zugleich, dass die Klage auch, soweit sie auf Zustimmung zur Löschung gerichtet ist, keinen Erfolg hat. Ein Anspruch folgt insbesondere nicht aus §§ 3, 4 Nr. 10 UWG, weil es aus den dargelegten Gründen an einer wettbewerbswidrigen Behinderung fehlt. Insoweit gelten für die Marke „B“ die für die Marke „A“ dargelegten Gründe.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Denn die Frage, ob die in der Entscheidung „Classe E“ aufgestellten Grundsätze für die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Markenanmeldung zu Spekulationszwecken dahingehend zu ergänzen sind, dass in Fällen der vorliegenden Art, in denen jemand eine Vielzahl von Marken anmeldet, die im Ausland für Produkte verwendet werden, welche im Inland unter einer anderen Marke vertrieben werden und so den betroffenen Unternehmen die Rückkehr zu einer Ein-Marken-Strategie erschwert, die Markenanmeldung ebenfalls rechtsmissbräuchlich sein kann, ist höchstrichterlich bislang nicht entschieden.

(Unterschriften)

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