LG Kiel, Urteil vom 23.04.2007 – 15031/07 –
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
Keine Verwechslungsgefahr zwischen der Marke Bierbeisser und dem Zeichen „Donnerlütjen“ Bierbeisser.
Tenor
1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Braunschweig vom 22.11.2006 (21 0 2730/06) wird aufgehoben und der Antrag auf ihren Erlass (zu Ziffer 1.) zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.
3. Der Streitwert wird auf 20.000,- Euro festgesetzt.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Nutzung des Zeichens „Bierbeisser“ durch den Beklagten. Die Klägerin ist Inhaberin der Wortmarke „Bierbeisser“, die am 12.10.1984 beim DPMA angemeldet und am 04.04.1989 unter der Registernummer 1137191 für die Klasse 29 (Wurstwaren) eingetragen wurde (vgl. Anlage Ast 1). Wie die Klägerin die Marke seitdem nutzt, ist zwischen den Parteien streitig, jedenfalls benutzt sie sie aktuell für eine Mettwurstsorte (vgl. Anlage ASt 2).
Der Beklagte züchtet, schlachtet und verarbeitet Galloway-Rinder zu Fleischwaren. Ob er die von ihm hergestellten Würste mit „Donnerlütjen“ oder „Donnerlütjen Bierbeisser“ oder nur als „Bierbeisser“ bezeichnet, ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls hat die Klägerin einen Ausdruck der vom Beklagten betriebenen und unter www.galloway-breiteneiche.de abrufbaren Homepage vorgelegt, auf der in einer Liste mit Mettwurst, Salami und Carpaccio auch
„Donnerlütjen“ Bierbeisser u. Rauchfleisch zu 21,00 Euro/kg
aufgeführt werden (Anlage ASt 3).
Als Antwort auf die Abmahnung der Klägerin vom 21.10.2006 (Anlage ASt 4) sandte der Beklagte am 31.10.2006 ein Fax, in dem er ohne Strafbewehrung erklärte, den Begriff „Bierbeisser“ künftig nicht nutzen zu wollen, (Anlage B 19).
Das Landgericht Braunschweig hat am 22.11.2006 eine einstweilige Verfügung erlassen, die dem Beklagten die Verwendung des Begriffs „Bierbeisser“ im geschäftlichen Verkehr verbot. Dem Beklagten ist im Parteibetrieb eine Abschrift dieser Kopie zugestellt worden, die keinen Originalabdruck des Gerichtssiegels enthielt (Anlage B 2).
Die Klägerin behauptet, die Marke seit 1989 durchgängig zur Kennzeichnung einer westfälischen Schinkenmettwurst zu nutzen.
Sie ist der Ansicht, Bierbeisser sei kein Gattungsbegriff. Dies ergebe sich u.a. auch aus der Wortschatzsuche der Universität Leipzig, nach der Bierbeisser in der deutschen Sprache seltener vorkomme als „Knacker“, was auch eine Wurstsorte beschreibe.
Die Klägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung zu Ziffer 1. zu bestätigen.
Der Beklagte beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen sowie
anzuordnen, dass die Vollstreckung aus dem angefochtenen Beschluss vorläufig einzustellen ist.
Der Beklagte behauptet, die Klägerin habe die Marke zwar 1989 eintragen lassen, mit ihrer Benutzung aber erst 2006 begonnen.
Nach seiner Auffassung handelt es sich bei „Bierbeisser“ um einen stehenden Begriff für eine kleine Mettwurst. So ergebe die Google-Suche nach „Bierbeisser“ 2.350 Treffer, die fast alle nichts mit dem klägerischen Produkt zu tun hätten (Anlage B 3). In den über Google abrufbaren Seiten nutzten verschiedene Gaststätten aus ganz Deutschland, Hobby- und Profiköche sowie Schlachtereien den Begriff beschreibend. Auch in der Stellungnahme des Deutschen Fleischer-Verbandes (Anlagen B 23) wird „Bierbeisser“ als Gattungsbegriff bezeichnet.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die einstweilige Verfügung war nicht schon wegen veränderter Umstände mangels Zustellung gem. §§ 936, 927, 929 Abs. 2 ZPO (dazu 1.) aufzuheben. Sie war aber aufzuheben gem. §§ 936, 925 Abs. 2 ZPO, weil der Klägerin kein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten zusteht, und zwar weder aus dem MarkenG (dazu 2.) noch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (dazu 3.).
Die Entscheidung der Kammer beruht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf folgenden, gem. § 313 Abs. 3 ZPO kurz zusammengefassten Erwägungen:
1. Eine Aufhebung wegen veränderter Umstände gem. § 927 iVm § 929 Abs. 2 ZPO kommt nicht in Betracht, weil die einstweilige Verfügung im Parteibetrieb ordnungsgemäß zugestellt wurde. Die beglaubigte Abschrift des Beschlusses vom 22.11.2006 (Anlage B 2) wurde von OGV Egbers am 29.11.2006 zur Post aufgegeben (Anlage ASt 5) und ihr fristgerechter Zugang vom Beklagten nicht bestritten. Dass auf der beglaubigten Kopie kein Abdruck des Gerichtssiegels aufgebracht und auch keine Kopie desselben zu erkennen ist, macht die Beglaubigung nicht unwirksam. Die vom Beklagten insofern zitierte Entscheidung BGH NJW 1965, 104, 105 sagt das Gegenteil dessen aus, was der Beklagte aus ihr zu lesen sucht. Es ist nach ihr nicht einmal notwendig, dass der eine Abschrift Beglaubigende auf die Existenz des Siegels im Original – etwa mit „L.S.“- hinweist, was vorliegend sogar geschehen ist.
2. Jedoch ist die einstweilige Verfügung aufzuheben, weil der Klägerin gegen den Beklagten kein Anspruch aus § 14 Abs. 5 MarkenG zusteht. Zwar liegen die allgemeinen Voraussetzungen eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs auf Beklagtenseite vor (dazu a) und die seit 10 Jahren eingetragene Klagmarke hat auch Bestand (dazu b). Jedoch ist weder der Verletzungstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 1 (dazu c) noch jener des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfüllt (dazu d).
a) Die allgemeinen Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 MarkenG liegen vor. Der Beklagte handelt im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Markeninhabers. Auch nutzt er die Bezeichnung „Bierbeisser“ markenmäßig. Denn dieses Kriterium ist weit zu verstehen (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn 102 mwN), und die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen der Vorsitzende gehört, verstehen die Angabe „Bierbeisser“ nicht nur ausschließlich als eine freihaltebedürftige beschreibende Angabe, was aber zum Ausschluss der markenmäßigen Verwendung notwendig wäre (Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 14 Rn 68). Auch gibt es keine allgemeine Verkehrsanschauung, nach der Begriffe nicht als Herkunftshinweis verstanden werden, wenn sie in einer Liste mit beschreibenden Angaben stehen (OLG Frankfurt/Main, Beschi, v. 10.01.2007, Bl. 84).
b) Die Klagmarke hat Bestand. Die Kammer ist als Verletzungsgericht grundsätzlich an die Eintragungsentscheidung gebunden. Etwas anderes gilt gem. § 22 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG nur dann, wenn dem Beklagten ein anderes Zeichen zustehen könnte und die Klagmarke gem. § 50 Abs. 2 S. 2 MarkenG wegen der über zehn Jahre zurückliegenden Eintragung nicht mehr gelöscht werden kann (vgl. Ingerl/Rohnke a.a.O. § 23 Rn 16). Da aber nicht ersichtlich ist, dass dem Beklagten irgendein ein prioritätsjüngeres Zeichen iSd §§ 3, 4 oder 5 MarkenG zustehen könnte, mag die Frage, ob die Klagmarke heute überhaupt noch eintragungsfähig wäre, dahin stehen.
c) Der Beklagte benutzt kein mit der Marke identisches Zeichen gem. § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Zwar ist zwischen den Parteien streitig, ob der Beklagte die Bezeichnung Bierbeisser auch in Alleinstellung nutzt, jedoch hat die insofern beweisbelastete Klägerin lediglich den Ausdruck der Internetseite des Beklagten beigebracht, nach der er seine Ware mit
„Donnerlütjen“ Bierbeisser
bewirbt und bezeichnet (Anlage ASt 3). Der Verkehr nimmt dies als einheitliches Zeichen wahr, weil sich zwischen den Worten kein Komma befindet und „Donnerlütjen“ so originell ist, dass der Verkehr ihn nicht als glatt beschreibenden Zusatz wahrnimmt (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O. § 14 Rn 220).
d) Der Beklagte benutzt auch kein Zeichen, dass der Klagmarke ähnlich ist, ihm ist daher die Verwendung nicht wegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verboten. Die Klagmarke verfügt über sehr geringe Kennzeichnungskraft (dazu aa). Deshalb wird das Beklagtenzeichen durch den Bestandteil „Donnerlütjen“ geprägt und ist der Klagmarke nur in geringem Maße ähnlich (dazu bb). Im Ganzen besteht deshalb keine Verwechslungsgefahr (dazu cc).
aa) Die Klagmarke verfügt über sehr geringe Kennzeichnungskraft, weil sie auf dem Weg ist, eine Gattungsbezeichnung zu werden. Sie wird vom Verkehr nicht in erster Linie nicht als Herkunftskennzeichen verstanden.
Die Kammer entnimmt dies den vom Beklagten in den Anlagen B 4 – B 18; B 25, B 29, B 30, B 32, B 43, B 45, B 46, B 49, B 65 und B 66 hergereichten Speisekarten, Rezepten und Preislisten, aus denen sich ergibt, dass diverse Gaststätten in ganz Deutschland, Hobby- und Profiköche sowie Schlachtereien den Begriff zur Beschreibung einer harten Mettwurstsorte benutzen. Bei einem Großteil der vom Beklagten belegten Verwendungen ist auch eindeutig, dass sie sich nicht auf das Produkt der Klägerin beziehen. Eine solche Bezugnahme mag bei einigen Rezepten gegeben sein, auch wenn dies aus Sicht der Kammer eher fern liegt. Da jedoch auch zahlreiche Fleischer Bierbeisser aus eigener Produktion anbieten, kann es sich zumindest hierbei nicht um Produkte der Klägerin handeln. Für die Nähe des Begriffs zur Gattungsbezeichnung streiten insbesondere auch die Stellungnahme des Deutschen Fleischerverbandes, mag diese auch durch den Beklagten angefordert worden sein (Anlage B 23).
Der Vollständigkeit halber weist die Kammer darauf hin, dass die Klägerin auf ihren Verpackungen mit „Original Bierbeisser“ wirbt (Anlage ASt. 2). Die Beifügung des Wortes „Original“ zur Marke spricht aus Sicht der Kammer nicht dafür, dass die Klägerin als einzige die Marke nutzt.
Die klägerseits beigebrachten Ausdrucke aus dem Wortschatzarchiv der Universität Leipzig vermögen die Kammer nicht vom Gegenteil zu überzeugen. Zwar kommt danach der Ausdruck „Bierbeisser“ im Deutschen seltener vor als das Wort „Knacker“ (Anlagen ASt 6, 7). Dies liegt jedoch daran, dass „Knacker“ auch als Bezeichnung für Raubkopierer und abfälliges Synonym für Senioren verwandt wird (vgl. Anlage ASt 7 unter „Beispiele“). In den ebenfalls angeführten signifikanten Konkurrenzen für Knacker ist die Bockwurst in der gleichen Häufigkeitsklasse wie Bierbeisser vertreten. Wenn die Bockwurst als eindeutiger Gattungsbegriff aber genauso oft vorkommt wie Bierbeisser, ist daraus zumindest zu folgern, dass auch Bierbeisser ein Gattungsbegriff ist oder zumindest auf dem Weg zu einem solchen sein kann.
Schließlich geht auch der Hinweis der Klägerin auf den Beschluss des OLG Frankfurt/Main vom 10.01.2007 – 6 W 248/06 insofern fehl. Das OLG stellt auf S. 3 unten fest, dass es denkbar sei, dass Bierbeisser eine bestimmte Wurstworte beschreibe, dass der Antragsgegner des dortigen Verfahrens jedoch nicht den nötigen Nachweis erbracht habe. Das Gegenteil gilt für das vorliegende Verfahren.
bb) Zwischen der Klagmarke und dem Beklagtenzeichen besteht nur schwache Ähnlichkeit, weil das Beklagtenzeichen „Donnerlütjen“ Bierbeisser vom ersten Wort geprägt ist und sich der Verkehr daher im Beklagtenzeichen an „Donnerlütjen“ orientiert.
„Donnerlütjen“ ist für Wurstwaren kennzeichnungskräftig. Zwar wird das Wort als Ausdruck des Erstaunens verwendet, das macht ihn aber nicht zu einem für Wurstwaren in irgendeiner Weise beschreibenden Begriff.
Der Begriff Bierbeisser hingegen ist auf dem Weg, ein Gattungsbegriff zu werden. Und selbst wenn der einzelne Verbraucher das Wort nicht als Beschreibung einer dünnkalibrigen Mettwurstsorte kennt, so ist er daran gewöhnt, dass Wurstsorten das Wort Bier enthalten, so etwa Bierschinken und Bierwurst.
Die Feststellung, dass der Begriff Donnerlütjen Bierbeisser durch Donnerlütjen geprägt wird, widerspricht nicht der Entscheidung des EuGH vom 06.10.2005 in der Rs. C-120/04 – Thomson Life. Denn dort stellt der EuGH in Rz. 30 lediglich fest, dass nicht ausgeschlossen sei, dass im Einzelfall eine ältere Marke im zusammengesetzten Verletzerzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält und dass dann nicht auf die Prägung des dominierenden jüngeren Teils abgestellt werden dürfe. Auf den vorliegenden Fall übertragen heißt dies, dass die Kammer nicht von einer Prägung durch „Donnerlütjen“ ausgehen dürfte, wenn Bierbeisser eine selbständig kennzeichnende Stellung im Beklagtenzeichen inne hätte, was aber aufgrund der Schwäche der Klagmarke nicht der Fall ist.
cc) Nach alledem geht die Kammer unter Beachtung der Wechselwirkung von Kennzeichnungskraft, Klassen- und Zeichenähnlichkeit sowie Verkehrsaufmerksamkeit davon aus, dass zwischen Klagmarke und Beklagtenzeichen keine Verwechslungsgefahr besteht.
Für die Annahme von Verwechslungsgefahr spricht lediglich, dass der Beklagte das Zeichen in einer mit der Schutzklasse identischen Klasse benutzt.
Gegen Verwechslungsgefahr -und dies hält die Kammer für ausschlaggebend sprechen die schwache Kennzeichnungskraft der Klagmarke und die aufgrund Prägung geringe Ähnlichkeit von Klagmarke und Beklagtenzeichen.
Für die Annahme von Verwechslungsgefahr streitet auch nicht etwa eine geringe Aufmerksamkeit des Verkehrs. Denn die auf Kläger- und Beklagtenseite angebotenen Produkte sind zwar nicht hochpreisig, jedoch sind gerade die Konsumenten von Fleisch- und Wurstwaren wegen der immer wieder auftauchenden Fleischskandale zumindest mittelmäßig aufmerksam.
3. Der Klägerin steht auch kein Unterlassungsanspruch gem. §§ 8 Abs. 1 S. 1; 3; 4 Nr. 9 a, b UWG zu. Sie hat keine besonderen, außerhalb des Markengesetzes liegenden Tatsachen vorgetragen, die die ausnahmsweise Anwendung des Lauterkeitsrechts rechtfertigen könnten (vgl. statt vieler BGH GRUR 2002, 622, 623 ? Shell.de).
Nach alledem mag dahinstehen, ob der Klägerin auch wegen § 23 Nr. 2 MarkenG kein Unterlassungsanspruch zusteht. Trotz der Fülle der in dieser Hinsicht durch den Beklagten eingereichten Unterlagen ist die Kammer nicht überzeugt, dass dem Beklagten damit der ihm obliegende und für die Annahme von § 23 Nr. 2 MarkenG notwendige lexikalische Nachweis gelungen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. § 709 ZPO.
Unterschrift
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