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LG Hamburg: Verwechslungsgefahr zwischen “FANsehen” und “GRUNDIG FANseher” Urteil vom 11.11.2011 – 312 O 679/10

2012 May 7

1. Das Zeichen “FANseher” ist in Alleinstellung vor einer Artikelnummer und in Gestaltung mit einem bekannten Unternehmenskennzeichen in der Form “GRUNDIG FANseher” zur Bezeichnung einer Sonderedition von Fernsehgeräten für eine Fußballweltmeisterschaft markenrechtlich verwechslungsfähig mit der für “Ausstrahlung von Hörfunk-, Internet- und Fernsehsendungen / -programmen über drahtlose und drahtgebundene Netze, Kabel- oder Satellitenfunk sowie ähnliche technische Einrichtungen wie etwa das Internet; Ausstrahlung von Film-, Fernseh-, Rundfunk- […] und Internetprogrammen oder -Sendungen[…]“, eingetragenen Wortmarke “FANsehen”.

2. Die Marke “FANsehen” hat jedenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Das Zeichen hat zwar für die Ausstrahlung von Fernseh- und Rundfunksendungen mit Inhalten aus dem Sportbereich als sprechendes Zeichen beschreibende Anklänge, es ist aber nicht eindeutig beschreibend. Denn es sind im Fernsehen in der Regel nicht die Fans selbst zu sehen, sondern es sind die Fans selbst, die sehen.

LG Hamburg, Urteil vom 11.11.2011 – 312 O 679/10Verwechslungsgefahr zwischen “FANsehen” und “GRUNDIG FANseher”
§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG

Tenor:

1. Die Beklagten werden bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft von 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00; Ordnungshaftinsgesamt höchstens 2 Jahre) verurteilt,

es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in Deutschland das Zeichen „FANseher” wie folgt zur Kennzeichnung von Fernsehgeräten und/oder im Rahmen der Werbung für Fernsehgeräte zu verwenden:


und/oder

und/oder

und/oder

2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt,

2.1 der Klägerin unter Vorlage prüffähiger Belege, insbesondere prüffähiger Auftragsbestätigungen, Rechnungen und/oder Lieferscheine, Auskunft zu erteilen:

2.1.1 in welchem Umfang die Beklagte zu 2. Fernsehgeräte im Sinne der Ziffer 1 hergestellt, angeboten und/oder in den Verkehr gebracht hat und/oder zu diesen Zwecken eingeführt und/oder besessen hat und/oder solche Handlungen durch Dritte für sich hat vornehmen lassen, und zwar

unter Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses sowie unter Angabe der nach den einzelnen Kostenarten und -faktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten (einschließlich Bezugspreisen) und des erzielten Gewinns, der weder durch den Abzug von Fixkosten noch variablen Gemeinkosten gemindert ist, die nicht den Fernsehgeräten im Sinne der Ziffer 1 unmittelbar zuzuordnen sind (Verletzungsfixkosten),

unter – quartalsmäßig aufgelisteter – Angabe der damit erzielten Umsätze und

unter Angabe der hierfür betriebenen Werbung einschließlich detaillierter Auflistung der Werbemedien, Werbungsträger, Erscheinungszeiten, Auflagenhöhe und Verbreitungsgebiete;

2.1.2 über den Vertriebsweg der Fernseher im Sinne der Ziffer 1 unter Angabe der vollständigen Namen und der zustellungsfähigen Anschriften der Lieferanten, gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber sowie über die Menge der jeweils bestellten und/oder ausgelieferten Fernsehgeräte im Sinne der Ziffer 1;

2.2 an die Klägerin Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin werden der Klägerin zu 16 %, den Beklagten als Gesamtschuldnern zu 64 % und der Beklagten zu 2) darüber hinaus zu 20 % auferlegt. Von den außergerichtlichen Kosten trägt die Klägerin die der Beklagten zu 2) zu 16 % und die der Beklagten zu 1) zu 20%. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

4. Das Urteil ist hinsichtlich des Tenors zu 1. gegen Sicherheitsleitung in Höhe von € 200.000,–, hinsichtlich des Tenors zu 2.1 in Höhe von € 20.000,–, wovon auf den Tenor zu 2.1.1 und 2.1.2 jeweils € 10.000,– entfallen und hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleitung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine Unternehmensberatung mit den Kernbereichen Medien, Marketing, Vertrieb und Rechtevermarktung. Sie ist Inhaberin der deutschen Wortmarke „FANsehen“ (DPMA 306 73 113), die am 14. März 2007 für verschiedene Waren und Dienstleistungen der Klassen 38 (z.B. Telekommunikation-, Onlinedienste, nämlich Bereitstellung des Zugriffs auf und Übermittlung von Informationen und Nachrichten aller Art; Bereitstellen von Internetzugängen (Software)), der Klassen 41 (z.B. Produktion von Film-, Fernseh- und Rundfunkprogrammen und 42 (Vermietung von Video- und sonstigen Bildprogrammen in Form von Software) eingetragen wurde.

Die Nutzung der Marke erfolgt seit 2007 mit Zustimmung der Klägerin durch die Sportainment GmbH. Die Sportainment GmbH ist alleinige Gesellschafterin der Sportdigital.tv Sende- und Produktions GmbH, die den Pay-TV Sender sportdigital.tv betreibt. Sportdigital.tv ist ein auf die Berichterstattung populärer Sportarten spezialisiertes deutsches Fernseh-Spartenprogramm, das sowohl über Satellit, im Kabelfernsehen als auch über das Internet gesendet wird. Es besteht die Möglichkeit, den Sender im Ganzen zu abonnieren oder einzelne Sendungen auf Wunsch abzurufen (“on-demand”).

Unter dem Slogan “sportdigital.tv: “das neue fansehen”” ist bereits der Start des Senders Anfang 2007 unter anderem in einer Pressemitteilung der Sportfive GmbH & Co KG (Anlage K 2) angekündigt worden. Im Übrigen ist das gesamte Programmangebot von sportdigital.tv mit der Marke der Klägerin als “FANsehen” gekennzeichnet, wie der Website www.sportdigital.tv und zahlreichen Online-Berichten (Anlagenkonvolut K 3) zu entnehmen ist. Die Sportdigital.tv Sende- und Produktions GmbH nutzt auch die auf die Klägerin registrierten Domains “fansehen.de”, “fansehen.ch”, “fansehen.com”, “fansehen.at”, “fansehen.info” und “fansehen.tv”.

2. Die Beklagte zu 1) hat am 26. Januar 2010 beim Europäischen Markenamt unter der Antragsnummer 008835878 die Eintragung der Gemeinschafts-Wortmarke “FANseher”für die Warenklasse 9 beantragt. Hiergegen hat die Klägerin am 25. Juni 2010 Widerspruch eingelegt.

Die Beklagte zu 1) ist die Mutterfirma und alleinige Eigentümerin der Beklagten zu 2), die in Deutschland als Zentrale für den Vertrieb der elektronischen Geräte und die Logistik verantwortlich ist.

Die Beklagte zu 2) verwendet das Wort „FANseher“ wie es aus den Anlagen K 6 bis K 10 ersichtlich ist. Sie verkauft einen „Grundig FANseher“ (Bl. 59 d. A.). Dabei verwendete sie in Zusammenhang mit der Fußball-WM 2010 in Südafrika verschiedene Slogans wie: „Kein Tor verpassen: die GRUNDIG FANseher zur Fußball WM“ oder „Kein Tor verpassen: FANseh-Vergnügen mit Grundig Sondermodellen“ oder„GrundigKein Tor verpassen: FANseher zur Fußball-WM“ (Anlage K 7). In den Präsentationsunterlagen der Grundig Intermedia GmbH, die die Klägerin als Anlage K 20 vorgelegt hat, heißt es auf Seite 37: „Unser Paket für Sportbegeisterte. Die „FANseher“.

Außergerichtliche Verhandlungen der Parteien über eine Lizenzierung oder die Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung sind gescheitert (Anlage K 17).

Die Klägerin meint, einen Unterlassungsanspruch auf § 14 II Nr. 2, V MarkenG gegen die Beklagten zu haben. Die Beklagte zu 1) habe allein durch die Markenanmeldung von „FANseher“ unter anderem für Fernsehgeräte eine Begehungsgefahr, die Beklagte zu 2) durch die Nutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr eine Wiederholungsgefahr begründet.

Die Marke “FANsehen” besitze gesteigerte Kennzeichnungskraft. Das Wort “Fansehen” habe keine eigenständige Bedeutung, es setze sich zusammen aus dem Nomen “Fan” und dem Verb “sehen”. Der Marke liege ein kreatives und unübliches Wortspiel zugrunde. “Fan” stehe laut Wikipedia für einen Menschen, “der längerfristig eine leidenschaftliche Beziehung zu einem für ihn externen, öffentlichen, entweder personalen, kollektiven, gegenständlichen oder abstrakten Fanobjekt hat und in die emotionale Beziehung zu diesem Objekt Ressourcen wie Zeit und/oder Geld investiert”. Fanbewegungen existierten hauptsächlich im Sport- und im künstlerischen Bereich.

Das Wort “Fan” sei vorliegend durch seine Stellung am Anfang des zusammengesetzten Wortes und durch die Betonung prägendes Kennzeichnungsmerkmal der Marke. “Sehen” trete im Gesamteindruck weitgehend in den Hintergrund.

Es gälten die zu den sprechenden Marken entwickelten Grundsätze.

In der phonetischen Ähnlichkeit von “FANsehen” und “fernsehen” und der Nutzung der Marke für die Kennzeichnung eines Fernsehprogramms liege die Originalität der Marke der Klägerin, die die hohe Unterscheidungskraft begründe. So habe das OLG Hamburg zur Verwechslungsgefahr bei E-Mail-Dienstleistungen geurteilt (GRUR-RR 2007, 319 – G-mail), dass das Zeichen “G-mail” wegen seiner Ableitung aus „E-Mail” und wegen der phonetischen Übereinstimmungen originell und prägnant für E-Mail-Dienstleistungen sei.

Auch die Beklagten selbst seien – wie die Anmeldung der Marke “FANseher” durch die Beklagte zu 1) zeige, der Auffassung, dass die Marke “FANsehen” unterscheidungskräftig sei. Dass die Markenanmeldung inzwischen zurückgenommen worden sei, habe nur prozesstaktische Gründe.

Das Zeichen „FANseher“ halte den gebotenen Abstand zu der Marke “FANsehen” nicht ein. Die Zeichen seien einander so ähnlich, dass schon bei einem geringen Grad von Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr angenommen werden müsse. Es stünden sich die Dienstleistung „Ausstrahlung von Fernsehprogrammen/-sendungen“ einerseits und die Ware „Fernseher“ andererseits gegenüber. Für die Annahme der Ähnlichkeit reiche es aus, wenn bei den beteiligten Verkehrskreisen der Eindruck entstehe, dass Ware und Dienstleistungen der Kontrolle desselben Unternehmens unterlägen. Dies sei anhand einer generalisierenden Betrachtungsweise unter Beachtung der objektiven Branchenverhältnisse zu beurteilen. Im Medienbereich bestehe „Medienkonvergenz“, also das Zusammenwachsen früher getrennter Einzelmedien und von Informations- und Kommunikationstechnologien. Auch Hersteller von TV-Geräten und die Lieferanten der Inhalte seien heute oft identisch. So stelle Sony TV-Geräte her, betreibe mit Sony Pictures International aber auch eine Film- und Fernsehproduktion.

Der durchschnittliche Verbraucher gehe davon aus, dass „FANseher“ ein ganz besonderes Produkt der Marke Grundig sei. Dies werde durch die visuelle Gestaltung schwarz („Grundig“), rot („FAN“), gold („seher“) untermauert. Der Durchschnittsverbraucher nehme das Zeichen im Ganzen wahr und erkenne in diesem den Hinweis auf die Marke „FANseher“ aus dem Hause Grundig.

Der Auskunftsanspruch folge aus § 19 MarkenG bzw. § 242 BGB.

Die Klägerin hatte zunächst angekündigt, zu beantragen,

1. es den Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft von 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00; Ordnungshaftinsgesamt höchstens 2 Jahre)

zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr in Deutschland das Zeichen „FANseher” markenmäßig zur Kennzeichnung von Fernsehgeräten und/oder im Rahmen der Werbung für Fernsehgeräte zu verwenden;

[2….]

Nach teilweiser Rücknahme des Antrags zu 1) in der mündlichen Verhandlung vom 27.9.2011 beantragt sie nunmehr,

1. es den Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft von 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00; Ordnungshaftinsgesamt höchstens 2 Jahre)

zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr in Deutschland das Zeichen „FANseher” wie folgt zur Kennzeichnung von Fernsehgeräten und/oder im Rahmen der Werbung für Fernsehgeräte zu verwenden:

und/oder

und/oder

und/oder

2. die Beklagte zu 2. zu verurteilen,

2.1 der Klägerin unter Vorlage prüffähiger Belege, insbesondere prüffähiger Auftragsbestätigungen, Rechnungen und/oder Lieferscheine, Auskunft zu erteilen:

2.1.1 in welchem Umfang die Beklagte zu 2. Fernsehgeräte im Sinne der Ziffer 1 hergestellt, angeboten und/oder in den Verkehr gebracht hat und/oder zu diesen Zwecken eingeführt und/oder besessen hat und/oder solche Handlungen durch Dritte für sich hat vornehmen lassen, und zwar

unter Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses sowie unter Angabe der nach den einzelnen Kostenarten und -faktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten (einschließlich Bezugspreisen) und des erzielten Gewinns, der weder durch den Abzug von Fixkosten noch variablen Gemeinkosten gemindert ist, die nicht den Fernsehgeräten im Sinne der Ziffer 1 unmittelbar zuzuordnen sind (Verletzungsfixkosten),

unter – quartalsmäßig aufgelisteter – Angabe der damit erzielten Umsätze und

unter Angabe der hierfür betriebenen Werbung einschließlich detaillierter Auflistung der Werbemedien, Werbungsträger, Erscheinungszeiten, Auflagenhöhe und Verbreitungsgebiete;

2.1.2 über den Vertriebsweg der Fernseher im Sinne der Ziffer 1 unter Angabe der vollständigen Namen und der zustellungsfähigen Anschriften der Lieferanten, gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber sowie über die Menge der jeweils bestellten und/oder ausgelieferten Fernsehgeräte im Sinne der Ziffer 1;

2.2 an die Klägerin Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, dass „Grundig“ eine in Deutschland bekannte Marke sei.

Die Beklagten meinen, den Begriff „FANseher“ nicht markenmäßig benutzt zu haben. Vielmehr hätten sie den Begriff nur werblich anpreisend als Fernseher für den Fußball-Fan im Zusammenhang mit der Fußball WM 2010 und zusammen mit der Marke GRUNDIG benutzt. Schließlich sei die Marke „FANsehen“ der Klägerin für Fernsehgeräte nicht geschützt. Der nächstliegende Schutz bestehe für „Ausstrahlung von Fernsehsendungen bzw. Fernsehprogrammen“, was eine technische Dienstleistung bezeichne, die zwar auf Empfängerseite ein Fernsehempfangsgerät erfordere, aber nicht dienstleistungs- oder warenähnlich sei. Außerdem begründe die werbliche Anpreisung von „GRUNDIG FANseher(n)“ keine Verwechslungsgefahr mit der für die Ausstrahlung von Fernsehsendungen bzw. Fernsehprogrammen geschützten Marke der Klägerin „FANsehen“.

„FANseher“ sei ein schlichtes Wortspiel mit dem Bestandteil „Fan“ und dem umgangssprachlichen „Fernseher“ für „Fernsehempfangsgerät“. Dementsprechend sei das „FANsehen“ der Klägerin erkennbar ein Wort, welches für die Ausstrahlung von Fernsehprogrammen für Fans insbesondere im Bereich des Sports stehe.

Die Verwendung der Zusammensetzung „GRUNDIG FANseher“ vermittle nicht den Gedanken an eine Marke im Sinne eines Herkunftshinweises, sondern an die mit der Werbung angesprochene Zielgruppe und das von dieser zu erwerbende Fernsehgerät.

Zu vergleichen sei vorliegend die Verwendung von „GRUNDIG FANseher“ mit „FANsehen“. „Grundig“ sei eine in Deutschland bekannte Marke, die in erster Linie für Fernseher der Marke Grundig stehe. Auch das Unternehmenskennzeichen „Grundig“ werde seit Jahrzehnten verwendet. Der angesprochene Verkehr lese „GRUNDIG FANseher“ als „GRUNDIG Fernseher“ und erkenne sofort den Sprachwitz, ohne das Wort „FANseher“ als Herkunftshinweis zu verstehen.

Auch in den von der Klägerin vorgelegten konkreten werblichen Verwendungen wie „Kein Tor verpassen: FANseh-Vergnügen mit Grundig Sondermodellen“ werde deutlich, dass „FANseh“ im Sinne eines Wortspieles verstanden werden solle. Der Bestandteil „FANseher“ habe in der konkreten Verwendungsform „GRUNDIG FANseher“ keine selbständig kennzeichnende Bedeutung. Vielmehr erkenne der Verbraucher die Einheit des Begriffes „GRUNDIG FANseher“, in dem der Bestandteil „FANseher“ auch nicht prägend sei. Die prioritätsältere Marke „FANsehen“ sei auch nicht identisch in die Kombination „GRUNDIG FANseher“ aufgenommen worden.

Auch in den Anlagen K 6, 7 und 8 würde die Bezeichnung „FANseher“ nicht in Alleinstellung benutzt. In der Anlage K 6 werde die Produktserie „FANseher“ mit ihren Typenbezeichnungen wie „FANseher 37-2010 T/C silber/titan“ vorgestellt und nach Maßgabe ihrer technischen Merkmale beschrieben. Links daneben stehe aber die Werbebotschaft „GRUNDIG FANseher!“, unter der die einzelnen Modellvarianten aufgeführt seien, bei denen die Typenbezeichnungen als Bestellzeichen verwendet würden. Auch in der Anlage K 7 unter der Überschrift „Kein Tor verpassen: „FANseh-Vergnügen“ mit Grundig Sondermodellen“ werde FANseher nicht als eigenständige Marke verwendet. Vielmehr werde dem angesprochenen Verkehr klar gemacht, dass es sich bei den genannten Fernsehern um Grundig Sondermodelle handele. Grundig-Fernseher würden nur mit der Marke Grundig beworben, Zweitmarken gebe es nicht.

Aus Verballhornungen wie „FANseh-Vergnügen“ werde deutlich, dass es sich bei der Bezeichnung „FANseher“ um einen vergnügten Kaufappell handele, mit dem die Botschaft vermittelt werden solle, beim Kauf eines neuen Fernsehers anlässlich der Fußball-WM die Fernseher der Marke Grundig zu berücksichtigen. Wer sich im Bereich Fernsehen und dazu im Sportsegment mit einer Marke „FANsehen“ positioniere, habe keinen Anspruch darauf, ebenfalls an zentral beschreibende Angaben wie „Fernsehen“ oder „Fernseher“ angelehnte, ähnliche beschreibende Angaben zu untersagen.

Die Beklagten halten den ursprünglich angekündigten Antrag zu 1) für unverständlich, weil er sich nicht gegen die konkrete Verletzungsform richte, sondern gegen die Kennzeichnung „FANseher“, die die Beklagten in Alleinstellung gar nicht verwende. Außerdem ziele der Antrag auch auf mögliche Sachverhalte, die die Klägerin aufgrund ihres geltend gemachten Markenrechtes nicht untersagen könne. Schließlich komme der Klagmarke nur ein geringer Schutzumfang zu, weil sie ursprünglich nicht eintragungsfähig gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.9.2011 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

Bei der in der mündlichen Verhandlung vom 27.9.2011 vorgenommen Änderung der Antragsfassung handelt es sich um eine Teilrücknahme der Klage im Sinne des § 269 I, II ZPO und nicht – wie die Beklagten nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 4.10.2011 geltend gemacht haben – um eine unzulässige Klageänderung. Die Klägerin hat keine neuen Streitgegenstände eingeführt.

Die Klägerin hatte mit der Klagerhebung geltend gemacht, dass den Beklagten jegliche Verwendung des Zeichens „FANseher“ zur Kennzeichnung von Fernsehgeräten und/oder im Rahmen der Werbung für Fernsehgeräte zu verbieten sei. Von diesem Antrag und Vortrag ist auch die Verwendung des Wortes „FANseher“ in Kombination mit dem Wort „Grundig“ umfasst. Die Verwendung von „Grundig FANseher“ zur Kennzeichnung von Fernsehgeräten und/oder im Rahmen der Werbung für Fernsehgeräte ist eine Verwendung des Zeichens „FANseher“.

Ein Fall der Unbegründetheit der Klage, die sich nur gegen einen Teil einer Zeichenkombination wendet, die aber ausschließlich insgesamt als einheitliche Kennzeichnung verwendet wird, liegt nicht vor (vgl. Ingerl/Rohnke, Markenrecht, 3. Aufl., 2010, Vor §§ 14-19 d, Rz. 161). Die Beklagte zu 2) hat entgegen ihrem Vortrag das Wort „FANseher“ nicht nur in der Kombination „Grundig FANseher“ verwendet. Es besteht damit wie aus dem Vortrag der Beklagten und auch aus der dritten und vierten mit dem Antrag zu 1) angegriffenen konkreten Verletzungsform ersichtlich eine Wiederholungsgefahr hinsichtlich der isolierten Verwendung des Wortes „FANseher“ zur Kennzeichnung und Bewerbung von Fernsehgeräten. Eine Begehungsgefahr für die Verwendung des Zeichens „FANseher“ in Alleinstellung ergibt sich im Übrigen daraus, dass die Beklagte zu 1) „FANseher“ als Gemeinschaftswortmarke angemeldet hatte (Anlage K 4).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der TÜV-Entscheidung des BGH auch nicht zu entnehmen, dass von abstrahierten Anträgen umfasste Einzelverletzungsformen jeweils als einzelner Streitgegenstand einzeln aufzuzählen sind.

Mit der Antragsneufassung in der mündlichen Verhandlung ist der Streitgegenstand auf vier konkrete Verletzungsformen eingeschränkt worden. Dies ist eine Teilrücknahme der Klage, der die Beklagten ausweislich des Sitzungsprotokolls auch gemäß § 269 I, II ZPO zugestimmt haben.

I. Unterlassungsanspruch aus § 14 II Nr. 2, V MarkenG

Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten im beantragten Umfang zu. Denn zwischen „FANsehen“ und „FANseher“ in den konkret angegriffenen Verletzungsformen bzw. „GRUNDIG FANseher“ besteht Verwechslungsgefahr.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S.d. § 14 II Nr.2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke (vgl. BGH, GRUR 1997, 221 – Canon; BGH, GRUR 1996, 198, 199 – Springende Raubkatze). Ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. BGH, GRUR 2004, 865, 866 – Mustang).

1. Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit

Zwischen den in der Benutzungsschonfrist befindlichen Dienstleistungen insbesondere „Ausstrahlung von Hörfunk-, Internet- und Fernsehsendungen / -programmen über drahtlose und drahtgebundene Netze, Kabel- oder Satellitenfunk sowie ähnliche technische Einrichtungen wie etwa das Internet; Ausstrahlung von Film-, Fernseh-, Rundfunk- […] und Internetprogrammen oder –Sendungen[…]“, für die die Marke geschützt ist, und der Ware Fernseher besteht zumindest eine geringe Ähnlichkeit. Die Klägerin verweist zu Recht darauf, dass Hersteller von Geräten und Lieferanten von Inhalten heute oft identisch sind bzw. Geräte und Inhalte zunehmend unter demselben Konzerndach hergestellt werden. Dies erhöht die vorliegende Ähnlichkeit der Waren Fernseher/Sendungsinhalte und Dienstleistungen wie Ausstrahlung von Hörfunk-, Internet- und Fernsehsendungen auf eine mittlere Ähnlichkeit.

2. Kennzeichnungskraft von „FANsehen“:

Die Marke „FANsehen“ hat jedenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Das Zeichen hat zwar für die Ausstrahlung von Fernseh- und Rundfunksendungen mit sportlichem Inhalt als sprechendes Zeichen beschreibende Anklänge, es ist aber nicht eindeutig beschreibend. Denn es sind im Fernsehen in der Regel nicht die Fans selbst zu sehen, sondern es sind die Fans selbst, die sehen. Das Zeichen ist damit auch für Sportfernsehen eine phantasievolle und eingängige Kreation, die für die eingetragenen Dienstleistungen wie „Ausstrahlung von Hörfunk- und Fernsehprogrammen“ oder „Produktion von Film-, Fernseh- und Rundfunkprogrammen“ eine jedenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft entfaltet.

3. Zeichenähnlichkeit

Das Zeichen „FANsehen“ ist sowohl dem Zeichen „GRUNDIG FANseher“ als auch dem Zeichen „FANseher“ in Alleinstellung in den aus dem Antrag zu 1) ersichtlichen konkreten Verletzungsformen ähnlich.

a. GRUNDIG FANseher

Zwischen den Zeichen „FANsehen“ und „GRUNDIG FANseher“ gemäß Antrag 1) besteht Verwechslungsgefahr.

Zu beurteilen ist bei der Prüfung der Ähnlichkeit von Zeichen der Gesamteindruck der Zeichen (vgl. BGH, GRUR 2008, 905, 906 – Pantohexal; BGH, GRUR 2008, 258, 260 – INTERCONNECT/T-InterConnect -; BGH, GRUR 2004, 865, 866 – Mustang -; BGH, GRUR 1996, 404, 405 – Blendax Pep). Dabei sind insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen. Der Gesamteindruck ist deshalb maßgeblich, weil der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH, Urteil vom 6.10.2005, Az. C-12004 Tz. 29 – Thomson Life, zit.n.juris; BGH, GRUR 2008, 905, 906 – Pantohexal). Der Grundsatz der Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks gilt auch, wenn sich das ältere Zeichen in einem jüngeren zusammengesetzten Zeichen identisch wiederfindet (vgl. Ingerl/Rohnke, Markenrecht, 3. Aufl., 2010, § 14 Rz. 1012).

Das schließt es aber nicht aus, dass einem einzelnen Zeichenbestandteil unter Umständen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft beizumessen und deshalb bei Übereinstimmung von Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr einer Verwechslung der beiden Gesamtbezeichnungen zu bejahen ist (vgl. BGH, GRUR 2008, 905, 907 – Pantohexal). Dies setzt voraus, dass die anderen Bestandteile im Rahmen des Gesamteindrucks weitgehend in den Hintergrund treten. Nicht ausreichend ist es danach, dass der übereinstimmende Bestandteil für den Gesamteindruck des Zeichens lediglich mitbestimmend ist. Dies gilt unabhängig davon, ob die prioritätsältere Marke oder das angegriffene Zeichen die zusätzlichen Bestandteile aufweist (vgl. BGH, GRUR 2008, 258, 260 – INTERCONNECT/T-InterConnect -; BGH, GRUR 2004, 865, 866 – Mustang -).

Der Verkehr kann andererseits auf Grund der Aufmachung, bestimmter Werbemaßnahmen oder Kennzeichnungsgewohnheiten allgemein oder auf dem betreffenden Warengebiet einzelnen Elementen eine eigenständige, von der Kennzeichnungsfunktion anderer Bestandteile unabhängige Kennzeichnungsfunktion zuerkennen (vgl. BGH, GRUR 2004, 865, 866 – Mustang – m.w.N.). In entsprechender Weise kann der Verkehr in besonders gelagerten Fällen bei einem zusammengesetzten Zeichen einen Zeichenbestandteil auch im Sinne eines sonst selbstständig verwendeten Zweitkennzeichens auffassen (vgl. BGH, GRUR 2004, 865, 866 – Mustang – m.w.N.). Entspricht die Verwendung von Zweitmarken bei einer bestimmten Produktart üblichen Kennzeichnungsgepflogenheiten, wird die Eigenständigkeit der Zeichen vom Verkehr auch eher erkannt (vgl. Kochendörfer, GRUR 2010, 195, 198). Dies gilt für zahlreiche Warenarten wie Autos (BGH, GRUR 1991, 609, 611 – SL; BGH, GRUR 1961, 280, 282 – Tosca), Arzneimittel (BGH, GRUR 1961, 280, 282 – Tosca), Haushaltgeräte (BGH, GRUR 2000, 510, 511 – Contura) und auch Rundfunk- und Fernsehgeräte (BGH, GRUR 1961, 280, 282 – Tosca; s.a. Kochendörfer, GRUR 2010, 195, 198).

Hinzu kommt, dass bei zusammengesetzten Zeichen, deren einer Bestandteil ein Unternehmenskennzeichen ist, für den Bundesgerichtshof der Erfahrungssatz gilt, dass der Verkehr in solchen Fällen die eigentliche Produktkennzeichnung im Allgemeinen in den anderen Bestandteilen erblickt (BGH, GRUR 2008, 905, 907 – Pantohexal; BGH, GRUR 1996, 404, 405 – Blendax Pep). Dies entspricht dem Rechtsgedanken der Entscheidung Thomson Life (EuGH, Urteil vom 6.10.2005, Az. C-120/04 insb. Tz. 29, 36, 37 – Thomson Life, zit.n.juris), wonach bei identischen Waren und Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr bestehen kann, wenn das streitige Zeichen durch eine Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten zum einen und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke zum anderen gebildet wird und letztere in dem zusammengesetzten Zeichen, ohne allein seinen Gesamteindruck zu prägen, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält.

Bei der vorliegend als erstem konkreten Verletzungsfall angegriffen Gestaltung des Zeichens „GRUNDIG FANseher“

kennt der Verkehr das Wort „Grundig“ jedenfalls auch als Herstellernamen, so dass er in dem Wort „FANseher“ die eigentliche Produktbezeichnung erblickt. Dass der Verkehr in dem Wort „GRUNDIG“ nur die Marke „Grundig“ und nicht den Teil des Unternehmenskennzeichens sehen sollte, ist nicht erkennbar. Da das Wort „FANseher“ ebenso wie „FANsehen“ über beschreibende Anklänge verfügt, aber eben nicht beschreibend ist, sondern über eine gewisse Originalität und Wortwitz verfügt, ist es als Produktzeichen oder auch für eine Produktreihenbezeichnung geeignet. Soweit die Beklagten auf der abgebildeten Verpackung für den Schriftzug GRUNDIG FANseher die deutschen Nationalfarben schwarz-rot-gold verwendet und mit der Abbildung eines Rasens und eines auf den Bildschirm zufliegenden Fußballs auf die Fußballweltmeisterschaft angespielt haben, ist diese Gestaltung geeignet, das Verständnis des Verkehrs für das Zeichen „FANseher“ auf eine besondere Produktreihe aus dem Hause Grundig zum Anlass der Fußballweltmeisterschaft, bei der die meisten Fans eben fernsehen, zu lenken.

Gleiches gilt für die Gestaltung des Zeichens:

Dass das Wort FANseher von dem Unternehmenskennzeichen GRUNDIG abgesetzt ist, indem es unter dem Unternehmenskennzeichen bzw. der Marke „Grundig“ steht und zudem in rot-gold gestaltet ist, macht es ebenfalls als konkrete Produktbezeichnung und eigenständiges Zeichen erkennbar.

b. FANseher

Soweit die Klägerin die Verwendungsform

angreift, ist die Verwendung des Wortes „FANseher“ als Produktreihenbezeichnung deutlich erkennbar und wird dieses Verständnis des Verkehrs durch die jeweilige Seriennummer gestärkt.

Schließlich benennen die Beklagten in der vierten angegriffenen Werbeform

die so genannten FANseher sogar als Sondermodelle bzw. als TV-Sonderedition und macht sich die Verständnisgewohnheiten des Verkehrs, der „FANseher“ als Produktname und damit eigenständiges Zeichen versteht, zunutze.

Aufgrund der Verständnisgewohnheiten des Verkehrs ist die Ähnlichkeit sowohl zwischen „FANsehen“ und „FANseher“ in den in Antrag 1) als dritte und vierte Verletzungsform abgebildeten Verwendungen als auch zwischen „FANsehen“ und „GRUNDIG FANseher“ in den in Antrag 1) als erste und zweite Verletzungsform abgebildeten Verwendungen hochgradig ähnlich.

4. Verwechslungsgefahr

Bei jeweils bestehender Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit, durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagmarke „FANsehen“ und bestehender hochgradiger Zeichenähnlichkeit besteht unmittelbare Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 II Nr. 2 MarkenG.

5. Markenmäßige Nutzung

Die Beklagten haben „FANseher“ auch markenmäßig benutzt.

Eine markenmäßige Benutzung ist gegeben, wenn das Zeichen im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, 57, Rz. 51 ff. – Arsenal Football Club; BGH, Urt. v. 30.04.2008, I ZR 123/05, zit.n.juris, Rz. 15 – Rillenkoffer).

Eine solche Verwendung durch die Beklagten ist aus den vorgelegten Werbemitteln K 6 bis K 8 ersichtlich. Neben der Abbildung von Bildschirmen, über denen jeweils „FANseher“ mit einer Seriennummern und der verfügbaren Farbe steht, heißt es nochmals „GRUNDIG FANseher“ wie in der mit Antrag 1) angegriffenen dritten Verletzungsform. Auch in der Pressemeldung auf Seite 2 der Anlage K 7 heißt es „Mit den Grundig FANsehern 37-2010 T/C und 32-2010 T/C […]“. Diese Art der Benennung ist geeignet und vorliegend auch benutzt, um die Sondereditions-Fernseher von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Diese Verwendung setzt sich fort in den mit der ersten und vierten Abbildung des Antrags zu 1) angegriffenen Verletzungsformen. Auch die Bezeichnung „GRUNDIG FANseher“ auf der Verpackung eines Fernsehers dient der Bezeichnung des Produktes und mit dem Bestandteil „FANseher“ der Unterscheidung von Fernsehern anderer Unternehmen. Erst recht gilt dies für die Verwendung in der Produktmeldung „Kein Tor verpassen: […].

6. Schwarz-weiß- und Farbgestaltung

Soweit die Beklagten meinen, dass sie niemals in einer konkreten Verletzungsform in schwarz-weiß, wie sie Gegenstand des Unterlassungsantrages ist, geworben habe, ist mit der aus Bl. 134 ersichtlichen Verwendung der Zeichen in schwarz-rot-gold und im Übrigen farbiger Gestaltung wie mit grünem Rasen oder blauem Hintergrund jedenfalls eine Begehungsgefahr für weitere farbliche Ausgestaltungen gesetzt worden, was das Verbot in der schwarz-weißen Gestaltung rechtfertigt.

II. Auskunft und Schadensersatz

Der Auskunftsanspruch 2.1 ergibt sich aus § 19 MarkenG, § 242 BGB. Der Anspruch auf Schadensersatz beruht auf § 14 VI MarkenG, der auf Zinsen auf §§ 288 I, 291 ZPO. Der geltend gemachte Zinsanspruch war teilweise abzuweisen, weil es sich bei Schadensersatzforderungen nicht um Entgeltforderungen im Sinne des § 288 II ZPO handelt.

III. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 269 III S. 2 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.

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Der Autor ist Rechtsanwalt der Kanzlei Breuer Lehmann Rechtsanwälte. Gerne stehen wir Ihnen als Ansprechpartner rund um Markenrecht und Markenschutz zur Verfügung. Sie erreichen uns telefonisch unter 089 6666 1089, über das Kontaktformular oder per E-Mail.

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