EuGH: Stüssy

EuGH, Urteil vom 08.04.2003 – C-244/00 – Stüssy
Marken – Richtlinie 89/ 104/ EWG – Artikel 7 Absatz 1 – Erschöpfung des Rechts aus der Marke – Beweis – Ort des ersten Inverkehrbringens von Waren durch den Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung – Zustimmung des Markeninhabers zum Inverkehrbringen im EWR

Eine Beweisregel, nach der die Voraussetzungen der Erschöpfung des Rechts aus der Marke grundsätzlich von dem vom Markeninhaber belangten Dritten, der sich auf die Erschöpfung beruft, zu beweisen sind, da diese eine Einwendung darstellt, ist mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere mit den Artikeln 5 und 7 der Ersten Richtlinie 89/ 104/ EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken in der durch das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 geänderten Fassung, vereinbar. Die Erfordernisse des namentlich in den Artikeln 28 EG und 30 EG verankerten Schutzes des freien Warenverkehrs können jedoch eine Modifizierung dieser Beweisregel gebieten. So obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum überein ausschließliches Vertriebssystem in den Verkehr bringt, der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht wurden, wenn der Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den genannten Beweis zu erbringen hat. Gelingt dem Markeninhaber dieser Nachweis, obliegt es wiederum dem Dritten, nachzuweisen, dass der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Waren im Europäischen Wirtschaftsraum zugestimmt hat.

In der Rechtssache C-244/ 00 betreffend ein dem Gerichtshof nach Artikel 234 EG vom deutschen Bundesgerichtshof in dem bei diesem anhängigen Rechtsstreit Van Doren + Q. GmbH gegen Lifestyle sports + sportswear Handelsgesellschaft mbH, Michael Orth vorgelegtes Ersuchen um Vorabentscheidung über die Auslegung der Artikel 28 EG und 30 EG sowie des Artikels 7 Absatz 1 der Ersten Richtlinie 89/ 104/ EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1) in der Fassung des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 (ABl. 1994, L 1, S. 3) erlässt DER GERICHTSHOF unter Mitwirkung des Präsidenten G. C. Rodríguez Iglesias, der Kammerpräsidenten J.-P. Puissochet, M. Wathelet und R. Schintgen, der Richter C. Gulmann (Berichterstatter), A. La Pergola, P. Jann und V. Skouris, der Richterinnen F. Macken und N. Colneric sowie des Richters S. von Bahr, Generalanwältin: C. Stix-Hackl, Kanzler: H. A. Rühl, Hauptverwaltungsrat, unter Berücksichtigung der schriftlichen Erklärungen – der Lifestyle sports + sportswear Handelsgesellschaft mbH und des Herrn Orth, vertreten durch Rechtsanwalt K. Seidelmann, – der deutschen Regierung, vertreten durch A. Dittrich und T. Jürgensen als Bevollmächtigte, – der französischen Regierung, vertreten durch G. de Bergues und A. Maitrepierre als Bevollmächtigte, – der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch K. Banks als Bevollmächtigte im Beistand der Rechtsanwälte I. Brinker und W. Berg, aufgrund des Sitzungsberichts, nach Anhörung der mündlichen Ausführungen der Lifestyle sports + sportswear Handelsgesellschaft mbH und des Herrn Orth, der deutschen Regierung, der französischen Regierung und der Kommission in der Sitzung vom 8. Januar 2002, nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 18. Juni 2002 folgendes Urteil (1):

1. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 11. Mai 2000, beim Gerichtshof eingegangen am 19. Juni 2000, gemäß Artikel 234 EG eine Frage nach der Auslegung der Artikel 28 EG und 30 EG sowie des Artikels 7 Absatz 1 der Ersten Richtlinie 89/ 104/ EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1) in der durch das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 (ABl. 1994, L 1, S. 3) geänderten Fassung (nachfolgend: Richtlinie) zur Vorabentscheidung vorgelegt.

2. Diese Frage stellt sich in einem Rechtsstreit zwischen der Van Doren + Q. GmbH (nachfolgend: Klägerin) mit Sitz in Köln (Deutschland), einem Groß- und Einzelhandelsunternehmen für Bekleidung, und der Lifestyle sports + sportswear Handelsgesellschaft mbH (nachfolgend: Lifestyle) mit Sitz in Berlin (Deutschland) sowie ihrem Geschäftsführer Michael Orth (Beklagte) wegen des Inverkehrbringens von Kleidung der Marke Stüssy, deren Alleinvertreiber in Deutschland die Klägerin ist, durch die Beklagte Lifestyle.

Rechtlicher Rahmen

3. In Artikel 5 – Rechte aus der Marke – der Richtlinie 89/ 104 heißt es: (1) Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr a) ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist; … (3) Sind die Voraussetzungen [von Absatz 1] erfüllt, so kann insbesondere verboten werden: … b) unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen; c) Waren unter dem Zeichen einzuführen oder auszuführen; …

4. Artikel 7 – Erschöpfung des Rechts aus der Marke – der Richtlinie 89/ 104 bestimmt in Absatz 1: Die Marke gewährt ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind.

5. Nach Artikel 65 Absatz 2 in Verbindung mit Anhang XVII Nr. 4 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum wurde Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie 89/ 104 für die Zwecke dieses Abkommens geändert, indem die Wendung in der Gemeinschaft durch die Worte in einem Vertragsstaat ersetzt wurde.

6. Artikel 5 Absätze 1 und 3 und Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie wurden durch § 14 Absätze 1 bis 3 und § 24 Absatz 1 des Gesetzes über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen vom 25. Oktober 1994 (BGBl. 1994 I, S. 3082, nachfolgend: MarkenG) in das deutsche Recht umgesetzt.

Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage

7. Die Stussy Inc., eine Gesellschaft mit Sitz in Irvine (Vereinigte Staaten), ist Inhaberin des Wort-/ Bildzeichens Stüssy, eingetragen für Bekleidungsstücke, insbesondere Hemden, Shorts, Badeanzüge, T-Shirts, Trainingsanzüge, Westen und Hosen. Die mit dieser Marke versehenen Waren werden weltweit vertrieben. Sie tragen kein besonderes Kennzeichen, anhand dessen man sie einem bestimmten Vertriebsgebiet zuordnen könnte.

8. Die Klägerin ist nach einem Händlervertrag vom 1. Mai 1995 Inhaberin der ausschließlichen Vertriebsrechte für Waren der Stussy Inc. in Deutschland. Die Stussy Inc. ermächtigte sie dazu, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche gegen Dritte wegen Verletzung der Markenrechte im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen.

9. Nach den Ausführungen der Klägerin gibt es in allen Ländern des Europäischen Wirtschaftsraums (nachfolgend: EWR) jeweils nur einen Alleinvertriebsberechtigten und Generalimporteur für Waren der Marke Stüssy, der vertraglich verpflichtet ist, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben.

10. Die Beklagte Lifestyle bringt in Deutschland Waren der Marke Stüssy auf den Markt, die sie nicht von der Klägerin bezogen hat.

11. Die Klägerin erhob gegen die Beklagten Klage vor den deutschen Gerichten. Sie nahm die Beklagten auf Unterlassung, auf Auskunftserteilung betreffend Handlungen seit dem 1. Januar 1995 und auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung seit dem 1. Januar 1995 in Anspruch. Sie behauptete, bei der von der Beklagten Lifestyle vertriebenen Ware handele es sich um ursprünglich in den Vereinigten Staaten in Verkehr gebrachte Ware, deren Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland oder in einem anderen Mitgliedstaat die Markeninhaberin nicht zugestimmt habe.

12. Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht, die Rechte aus der Marke seien für die in Frage stehenden Waren erschöpft. Sie hätten die Waren im EWR bezogen, wo sie von der Markeninhaberin bzw. mit deren Zustimmung in den Verkehr gebracht worden seien. Das im Wege eines Testkaufs im Oktober 1996 bei der Beklagten Lifestyle erworbene Bekleidungsstück habe diese im EWR von einem Zwischenhändler bezogen, von dem die Beklagten annähmen, dass er selbst es bei einem Vertragshändler erworben habe.

13. Die Beklagten seien zur Benennung von Lieferanten nicht verpflichtet, solange die Klägerin nicht die Lückenlosigkeit des behaupteten Vertriebssystems beweise.

14. Das im ersten Rechtszug angerufene Gericht hat den Klageanträgen weitgehend entsprochen.

15. Die von den Beklagten eingelegte Berufung führte dagegen zur Klageabweisung. Das Berufungsgericht führte aus, dass die Klägerin Umstände hätte vortragen müssen, die eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür begründet hätten, dass die fraglichen Waren ohne die Zustimmung des Markeninhabers in den EWR eingeführt und dort in den Verkehr gebracht worden seien.

16. Die Klägerin legte Revision beim Bundesgerichtshof ein.

17. In seinem Vorlagebeschluss weist dieser darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes (Urteile vom 16. Juli 1998 in der Rechtssache C-355/ 96, Silhouette International Schmied, Slg. 1998, I-4799, und vom 1. Juli 1999 in der Rechtssache C-173/ 98, Sebago und Maison Dubois, Slg. 1999, I-4103) eine Erschöpfung des Rechts aus der Marke im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie vorliege, wenn die Waren im EWR unter dieser Marke vom Inhaber der Marke oder mit dessen Zustimmung in den Verkehr gebracht worden seien, nicht aber, wenn das erste Inverkehrbringen außerhalb des EWR erfolgt sei.

18. Die Voraussetzungen für die auf § 24 Absatz 1 MarkenG gestützte Einwendung, dass das Recht aus der Marke erschöpft sei, müssten gemäß den allgemeinen Grundsätzen, dass jede Prozesspartei die tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigen Rechtsnorm beweisen müsse, grundsätzlich vom Beklagten bewiesen werden.

19. Eine Umkehrung der sich aus den allgemeinen Grundsätzen ergebenden Beweislast im Markenrecht wäre nach Ansicht des Bundesgerichtshofs systemfremd, weil damit ohne durchgreifenden Grund das traditionelle Deliktschema verlassen würde, nach dem die Tatbestandsmäßigkeit eines Eingriffs in das geschützte Rechtsgutgrundsätzlich die Rechtswidrigkeit indiziere, so dass nicht der Verletzte die Rechtswidrigkeit, sondern regelmäßig der in Anspruch genommene Verletzer das Fehlen der Rechtswidrigkeit darzulegen habe. Außerdem würde eine Beweislastumkehr das ausschließliche Recht des Markeninhabers unangemessen beeinträchtigen. Die EWR-weite Erschöpfung würde in ihrer Wirkung in einem Umfang eingeschränkt, der sie nahezu obsolet machen könnte, obwohl der angebliche Markenrechtsverletzer den Ursprung der fraglichen Ware leicht darlegen könnte.

20. Nach § 14 Absatz 2 MarkenG sei es Dritten untersagt, die Marke ohne Zustimmung des Inhabers der Marke zu benutzen. Der Markeninhaber müsse zwar das Vorliegen der Voraussetzungen einer Benutzung im Sinne dieser Vorschrift nachweisen, eine etwaige Zustimmung des Markeninhabers müsse aber der belangte Dritte beweisen, sofern er sich darauf berufen wolle.

21. Allerdings berge die Belastung des vom Markeninhaber verklagten Dritten mit der Beweislast die Gefahr, dass einem mit dem Markeninhaber nicht verbundenen Handelsbeteiligten jeder Vertrieb von Waren der entsprechenden Marke auch dann untersagt werden könnte, wenn die Waren im EWR mit Zustimmung des Markeninhabers in den Verkehr gebracht worden seien. Ein Händler werde im Allgemeinen nämlich ohne weiteres darlegen können, von wem er die Ware erworben habe; er habe aber keine Handhabe, seinen Lieferanten dazu zu bewegen, ihm den Vorlieferanten zu nennen, bzw. weitere Glieder in der Absatzkette zu ermitteln. Doch auch wenn es ihm möglich sei, den Absatzweg bis zum Markeninhaber zurückzuverfolgen und auf diese Weise darzulegen, dass die Ware im EWR mit Zustimmung des Markeninhabers in den Verkehr gebracht worden sei, könnte damit seine Bezugsquelle sofort versiegen.

22. Unter diesen Umständen bestehe die Gefahr, dass der Markeninhaber die Marke dazu verwende, die nationalen Märkte voneinander abzuschotten.

23. Es stelle sich daher die Frage, ob nicht Artikel 28 EG eine Ausnahme von der allgemeinen Regel gebiete, dass den Dritten die uneingeschränkte Beweislast hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen der Erschöpfung des Rechts aus der Marke treffe. Eine Lösung könnte nach Ansicht des Bundesgerichtshofs darin liegen, dem Dritten die Beweislast für diese Tatsachen nur dann aufzuerlegen, wenn der Markeninhaber die ihm zumutbaren Möglichkeiten genutzt habe, die von ihm oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebrachte Ware durch die Anbringung von Zeichen von der außerhalb dieses Gebietes in Verkehr gebrachten Ware zu unterscheiden. Solange davon auszugehen sei, dass der Markeninhaber konsequent so verfahre, müsse der Dritte beweisen, dass die Tatbestandsvoraussetzungen der geltend gemachten Erschöpfung vorlägen, weil die Ware dem ersten Anschein nach nur außerhalb des EWR erstmals in Verkehr habe gebracht werden können.

24. Da der Bundesgerichtshof vor diesem Hintergrund der Ansicht ist, dass die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits von der Auslegung der Artikel 28 EG und 30 EG sowie des Artikels 7 Absatz 1 der Richtlinie abhänge, hat er das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Sind die Artikel 28 EG und 30 EG dahin auszulegen, dass sie die Anwendung nationaler Rechtsvorschriften erlauben, nach denen ein wegen des Vertriebes von Originalware aus einer Marke in Anspruch genommener Verletzer, der sich auf die Erschöpfung des Markenrechts im Sinne von Artikel 7 der Ersten Richtlinie 89/ 104/ EWG beruft, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, dass die von ihm vertriebene Ware zuvor erstmals bereits vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist?

Zur Vorlagefrage

25. In den Artikeln 5 und 7 der Richtlinie hat der Gemeinschaftsgesetzgeber den Grundsatz der gemeinschaftsweiten Erschöpfung niedergelegt, wonach die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht gewährt, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht worden sind. Damit hat der Gemeinschaftsgesetzgeber den Mitgliedstaaten die Möglichkeit genommen, in ihrem innerstaatlichen Recht die Erschöpfung des Rechts aus der Marke für in dritten Ländern in den Verkehr gebrachte Waren vorzusehen (Urteil Silhouette International Schmied, Randnr. 26, und Urteil vom 20. November 2001 in den Rechtssachen C-414/ 99 bis C-416/ 99, Zino Davidoff und Levi Strauss, Slg. 2001, I-8691, Randnr. 32).

26. Die Wirkung der Richtlinie besteht also darin, die Erschöpfung des dem Markeninhaber gewährten Rechts auf die Fälle zu beschränken, in denen die Waren im EWR in den Verkehr gebracht worden sind, und dem Inhaber zu gestatten, seine Waren außerhalb dieses Gebietes zu vertreiben, ohne dass dieser Vertrieb seine Rechte innerhalb des EWR erschöpft. Mit der Regelung, dass das Inverkehrbringen außerhalb des EWR nicht das Recht des Inhabers erschöpft, sich der ohne seine Zustimmung unternommenen Einfuhr dieser Waren zu widersetzen, hat der Gemeinschaftsgesetzgeber es dem Markeninhaber somit ermöglicht, das erste Inverkehrbringen der mit der Marke versehenen Waren im EWR zu kontrollieren (Urteile Sebago und Maison Dubois, Randnr. 21, sowie Zino Davidoff und Levi Strauss, Randnr. 33).

27. In der mündlichen Verhandlung haben die Beklagten, die deutsche und die französische Regierung sowie die Kommission die möglichen Auswirkungen des nach dem Vorlagebeschluss ergangenen Urteils Zino Davidoff und Levi Strauss auf die Beantwortung der hier gestellten Vorlagefrage erörtert.

28. Die Rechtssachen, die zu dem genannten Urteil geführt haben, unterscheiden sich jedoch von der vorliegenden Rechtssache.

29. In jenen Rechtssachen, in denen der Gerichtshof die Frage der Ausdrucksweise und des Beweises der Zustimmung des Markeninhabers zu einem Inverkehrbringen im EWR zu prüfen hatte, war unstreitig, dass die in Frage stehenden Waren vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung außerhalb des EWR in den Verkehr gebracht worden waren und dann von Dritten in den EWR eingeführt und dort in den Verkehr gebracht wurden. In den Randnummern 46, 54 und 58 des Urteils Zino Davidoff und Levi Strauss entschied der Gerichtshof, dass die Zustimmung des Markeninhabers zu einem Inverkehrbringen im EWR unter solchen Umständen nicht vermutet werden könne, sondern dass sie ausdrücklich oder konkludent erklärt worden sein müsse und von dem Handelsbeteiligten zu beweisen sei, der sich darauf berufe.

30. In der vorliegenden Rechtssache hängt die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits in erster Linie davon ab, ob die Waren erstmals im oder außerhalb des EWR in den Verkehr gebracht wurden. Die Klägerin macht geltend, die Waren seien ursprünglich vom Markeninhaber außerhalb des EWR in den Verkehr gebracht worden, während die Beklagten behaupten, dies sei im EWR geschehen, so dass das ausschließliche Recht des Markeninhabers dort gemäß Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie erschöpft sei.

31. Damit stellt sich namentlich die Frage, wer im Streitfall die Beweislast hinsichtlich des Ortes trägt, an dem die mit der Marke versehenenen Waren erstmals in den Verkehr gebracht wurden.

32. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Artikel 5 bis 7 der Richtlinie eine vollständige Harmonisierung der Vorschriften über die Rechte aus der Marke vornehmen und somit die Rechte von Markeninhabern in der Gemeinschaft festlegen (Urteil Zino Davidoff und Levi Strauss, Randnr. 39).

33. Artikel 5 der Richtlinie gewährt dem Markeninhaber ein ausschließliches Recht, das es ihm u. a. gestattet, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung mit seiner Marke versehene Waren einzuführen oder in den Verkehr zu bringen. Artikel 7 Absatz 1 enthält eine Ausnahme von diesem Grundsatz, indem er vorsieht, dass das Recht des Inhabers erschöpft ist, wenn die Waren von ihm oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht worden sind (siehe Urteil Zino Davidoff und Levi Strauss, Randnr. 40).

34. Somit erlischt das ausschließliche Recht, wenn der Inhaber entweder ausdrücklich oder konkludent seine Zustimmung zu einem Inverkehrbringen im EWR erklärt oder die Ware im EWR selbst in den Verkehr bringt. Die Zustimmung des Inhabers oder das Inverkehrbringen im EWR durch ihn, die einem Verzicht auf das ausschließliche Recht gleichkommen, stellen also jeweils ein entscheidendesKriterium für das Erlöschen dieses Rechts dar (siehe für die Zustimmung das Urteil Zino Davidoff und Levi Strauss, Randnr. 41).

35. Das vorlegende Gericht legt dar, dass die Erschöpfung des Rechts aus der Marke nach deutschem Recht eine Einwendung darstelle, die der vom Markeninhaber belangte Dritte geltend machen könne, so dass die Voraussetzungen der Erschöpfung grundsätzlich vom Dritten, der sich darauf berufe, zu beweisen seien.

36. Eine solche Beweisregel ist mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere mit den Artikeln 5 und 7 der Richtlinie, vereinbar.

37. Die Erfordernisse des namentlich in den Artikeln 28 EG und 30 EG verankerten Schutzes des freien Warenverkehrs können jedoch eine Modifizierung dieser Beweisregel gebieten.

38. Dies ist dann der Fall, wenn diese Regel es den Markeninhabern ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (siehe in diesem Sinne Urteil vom 11. November 1997 in der Rechtssache C-349/ 95, Loendersloot, Slg. 1997, I-6227, Randnr. 23).

39. Wie das vorlegende Gericht ausführt, besteht eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte z. B. in Fällen, in denen der Markeninhaber wie im Ausgangsverfahren seine Waren im EWR über ein ausschließliches Vertriebssystem in den Verkehr bringt.

40. Müsste der Dritte in solchen Fällen beweisen, an welchem Ort die Waren vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung erstmals in den Verkehr gebracht wurden, könnte sich der Markeninhaber dem Inverkehrbringen der erworbenen Waren widersetzen und dem Dritten, wenn diesem der Nachweis gelänge, dass er von einem Glied des ausschließlichen Vertriebsnetzes des Markeninhabers im EWR beliefert wurde, seinerseits für die Zukunft jede weitere Bezugsmöglichkeit bei diesem abschneiden.

41. Daraus folgt zwingend, dass dem Markeninhaber der Nachweis obliegt, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des EWR in den Verkehr gebracht wurden, wenn der belangte Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er die Beweislast für das Inverkehrbringen der Waren im EWR durch den Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung trägt. Gelingt dem Markeninhaber dieser Nachweis, obliegt es wiederum dem Dritten, nachzuweisen, dass der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Waren im EWR zugestimmt hat (siehe Urteil Zino Davidoff und Levi Strauss, Randnr. 54).

42. Somit ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass eine Beweisregel, nach der die Voraussetzungen der Erschöpfung des Rechts aus der Marke grundsätzlich vondem vom Markeninhaber belangten Dritten, der sich auf die Erschöpfung beruft, zu beweisen sind, da diese eine Einwendung darstellt, mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere mit den Artikeln 5 und 7 der Richtlinie, vereinbar ist. Die Erfordernisse des namentlich in den Artikeln 28 EG und 30 EG verankerten Schutzes des freien Warenverkehrs können jedoch eine Modifizierung dieser Beweisregel gebieten. So obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im EWR über ein ausschließliches Vertriebssystem in den Verkehr bringt, der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des EWR in den Verkehr gebracht wurden, wenn der Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den genannten Beweis zu erbringen hat. Gelingt dem Markeninhaber dieser Nachweis, obliegt es wiederum dem Dritten, nachzuweisen, dass der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Waren im EWR zugestimmt hat.

Kosten

43. Die Auslagen der deutschen und der französischen Regierung sowie der Kommission, die Erklärungen vor dem Gerichtshof abgegeben haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.

1: Verfahrenssprache: Deutsch.

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