EuG: 3D-Marke Windenergiekonverter in Form eines „American Football“

EuG, Urteil vom 15.11.2007 – T?71/06 –
„Gemeinschaftsmarke – Anmeldung einer dreidimensionalen Gemeinschaftsmarke in Form der Gondelverkleidung eines Windenergiekonverters – Absolute Eintragungshindernisse – Fehlende Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und Art. 7 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 40/94“

URTEIL DES GERICHTS (Fünfte Kammer)

15. November 2007(*)

In der Rechtssache T?71/06

Enercon GmbH mit Sitz in Aurich (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: …,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,

Beklagter,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des HABM vom 30. November 2005 (Sache R 179/2005-2), mit der die Anmeldung einer dreidimensionalen Gemeinschaftsmarke (Ausschnitt eines Windenergiekonverters in Form eines „American Football“) zurückgewiesen wurde,

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZDER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Fünfte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten M. Vilaras sowie der Richterinnen E. Martins Ribeiro und K. Jürimäe,

Kanzler: K. Andová, Verwaltungsrätin,

aufgrund der am 27. Februar 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 17. Mai 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,

auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2007

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

1 Am 11. Dezember 2001 meldete die Klägerin nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke in geänderter Fassung (ABl. 1994, L 11, S. 1) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.

2 Dabei handelt es sich um das nachstehend wiedergegebene dreidimensionale Zeichen:

3D-Marke Windenergiekonverter

3 Die Marke wurde für „Windenergiekonverter und deren Teile, insbesondere Gondelverkleidungen“ in Klasse 7 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.

4 Nachdem der Prüfer gemäß Art. 38 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 am 20. März 2003 eine Stellungnahme der Klägerin eingeholt hatte, wies er mit Entscheidung vom 10. Dezember 2004 die Anmeldung mit der Begründung zurück, dass die Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 habe.

5 Am 10. Februar 2005 legte die Klägerin nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 gegen diese Entscheidung des Prüfers beim HABM eine Beschwerde ein. Mit Schriftsatz vom 11. April 2005 begründete sie ihre Beschwerde gemäß Art. 59 der Verordnung Nr. 40/94.

6 Mit Entscheidung vom 30. November 2005 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung), der Klägerin zugestellt am 27. Dezember 2005, wies die Zweite Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde der Klägerin mit der Begründung zurück, dass eine dreidimensionale Marke, die aus der Form der Ware selbst bestehe, von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen werde wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen bestehe, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke bezeichneten Waren unabhängig sei. Das Publikum, das aus hochspezialisierten Fachleuten bestehe, werde Windenergiekonverter nicht aufgrund ihrer Form identifizieren und kaufen, sondern aufgrund von Handelsnamen und Wortmarken, die ihnen genaue, nachvollziehbare Auskünfte über die Herkunft der Produkte gäben, welche stets eine hohe Investition implizierten. Soweit der Erwerb von Unterscheidungskraft durch Benutzung geltend gemacht werde, seien die eingereichten Beweisunterlagen unzulänglich, denn sie beträfen zum einen nur einen Zeitraum nach dem Anmeldetag und zum anderen nur Deutschland und Österreich, nicht aber andere wichtige Märkte wie Spanien und Dänemark.

Anträge der Parteien

7 Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

8 Das HABM beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Entscheidungsgründe

9 Die Klägerin stützt ihre Klage auf drei Klagegründe. Sie rügt erstens einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 und zweitens einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3. Mit dem dritten Klagegrund macht sie eine Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes und der fairen Zusammenarbeit bei der Anwendung von Art. 7 Abs. 3 geltend.

10 In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin erklärt, dass sie auf den zweiten Klagegrund verzichte; dies ist im Sitzungsprotokoll vermerkt worden.

Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94

Vorbringen der Parteien

11 Die Klägerin trägt vor, dass die beanspruchte Form nicht zu den Formen gehöre, die auf dem Markt der fraglichen Produkte üblicherweise anzutreffen seien. Die Möglichkeiten, die Produktgestaltungen im betreffenden Marktsegment vorzunehmen, seien nämlich sehr variabel. Die Klägerin verweist insoweit auf die Gondelformen, die aus der Anlage zu ihrer Stellungnahme vom 20. März 2003 ersichtlich sind. Die die Anmeldemarke bildende Form eines „American Football“ könne aus technischen Gründen von keinem der Konkurrenzunternehmen genutzt werden. Diese verwendeten für die Generatoren nämlich ein Getriebe, das kastenförmige Gondeln erfordere. Die Klägerin sei dagegen das einzige Unternehmen, das ringförmig angeordnete Generatoren verwende, was zur Folge habe, dass sich die Gondelform signifikant von der Kastenform unterscheide.

12 In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass die streitige Form in Deutschland als das Geschmacksmuster Nr. M 9605362.3 geschützt sei.

13 Im Übrigen belegten die von der Klägerin im Verfahren vor der Beschwerdekammer vorgelegten Verkehrsgutachten, dass die die Anmeldemarke bildende Form Unterscheidungskraft besitze.

14 Darüber hinaus sei zu beachten, dass die angemeldete Marke Ergebnis einer herausragenden industriellen Designgebung durch den weltberühmten Designer Norman Foster sei.

15 In der angefochtenen Entscheidung werde somit rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass das angemeldete Zeichen als solches über keine Unterscheidungskraft verfüge. Die in der angefochtenen Entscheidung vorgenommene Prüfung, ob und unter welchen Voraussetzungen das betroffene Publikum Kaufentscheidungen treffe, gehe fehl. Die zu beantwortende Frage laute lediglich, ob das von den fraglichen Produkten angesprochene Publikum das streitige Zeichen mit Rücksicht auf dessen sinnlich wahrnehmbaren Aussagegehalt als ein die Produkte insbesondere hinsichtlich ihrer Herkunft individualisierendes Identifizierungsmittel ansehe. Wie sich bereits aus den im Beschwerdeverfahren vorgelegten Verkehrsgutachten ergebe, sei dies zweifelsfrei zu bejahen.

16 Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

Würdigung durch das Gericht

17 Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 sind „Marken, die keine Unterscheidungskraft haben“, von der Eintragung ausgeschlossen.

18 Nach der Rechtsprechung werden die unter Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 fallenden Zeichen als ungeeignet angesehen, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, auf die betriebliche Herkunft der Ware oder Dienstleistung hinzuweisen (Urteil des Gerichts vom 27. Februar 2002, Rewe-Zentral/HABM [LITE], T?79/00, Slg. 2002, II?705, Randnr. 26).

19 Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, und zum anderen danach zu beurteilen, wie die maßgeblichen Verkehrskreise sie wahrnehmen (Urteile des Gerichts in der Rechtssache LITE, oben in Randnr. 18 angeführt, Randnr. 27, und vom 20. November 2002, Bosch/HABM [Kit Pro und Kit Super Pro], T?79/01 und T?86/01, Slg. 2002, II?4881, Randnr. 20).

20 Es ist ferner daran zu erinnern, dass sich die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die aus der Form einer Ware bestehen, nicht von denjenigen unterscheiden, die auf andere Kategorien von Marken Anwendung finden (Urteil des Gerichtshofs vom 7. Oktober 2004, Mag Instrument/HABM, C?136/02 P, Slg. 2004, I?9165, Randnr. 30; Urteile des Gerichts vom 3. Dezember 2003, Nestlé Waters France/HABM [Form einer Flasche], T?305/02, Slg. 2003, II?5207, Randnr. 35, und vom 29. April 2004, Eurocermex/HABM [Form einer Bierflasche], T?399/02, Slg. 2004, II?1391, Randnr. 22).

21 Jedoch sind die Verbraucher nicht daran gewöhnt, aus der Form ohne grafische oder Wortelemente auf die Herkunft der Waren zu schließen, und es kann daher schwieriger sein, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Marke als die einer Wort- oder Bildmarke nachzuweisen (Urteile Mag Instrument/HABM, oben in Randnr. 20 angeführt, Randnr. 30, und Form einer Bierflasche, oben in Randnr. 20 angeführt, Randnr. 23).

22 Daher ist es, je mehr sich die angemeldete Form der Form annähert, in der die betreffende Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, umso eher zu erwarten, dass dieser Form die Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 fehlt. Nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllen kann, besitzt auch Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b (Urteil Mag Instrument/HABM, oben in Randnr. 20 angeführt, Randnr. 31).

23 Wenn eine dreidimensionale Marke in der Form der Ware besteht, für die sie angemeldet wird, reicht demnach der bloße Umstand, dass diese Form eine Variante der üblichen Formen dieser Warengattung ist, nicht aus, um zu belegen, dass es der genannten Marke nicht an Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 fehlt. Es ist immer zu prüfen, ob es eine solche Marke dem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der fraglichen Ware erlaubt, diese – ohne eine Prüfung vorzunehmen und ohne besonders aufmerksam zu sein – von Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteil Mag Instrument/HABM, oben in Randnr. 20 angeführt, Randnr. 32).

24 Im Licht dieser Erwägungen ist das Vorbringen der Klägerin zu prüfen, dass die durch die Marke beanspruchte Produktform keine Form sei, die für diese Warengattung üblicherweise verwendet werde.

25 Im vorliegenden Fall ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich die Parteien nicht gegen die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung wenden, dass die von der Anmeldemarke erfassten Waren für ein hochspezialisiertes Fachpublikum mit erheblichem Sachverstand bestimmt seien. Die Unterscheidungskraft der Anmeldemarke ist daher unter Berücksichtigung der mutmaßlichen Haltung eines fachmännischen Abnehmers zu beurteilen.

26 Hinsichtlich der Gondelform ist festzustellen, dass sie, wie von der Klägerin selbst vorgetragen, durch die Verwendung ringförmig angeordneter Generatoren anstelle eines auf der Basis eines Getriebes konstruierten Generators ermöglicht wird. Daher könnte der fachmännische Abnehmer aus der Gondelform, deren Eintragung beantragt wird, folgern, dass der Hersteller des Windenergiekonverters, zu dem diese Gondel gehört, für den Bau des Generators eine andere Technik verwendet hat als die auf der Basis eines Getriebes. Selbst wenn aber ein solcher Abnehmer möglicherweise erkennen könnte, dass die fragliche Gondelform der Verkleidung eines mit innovativer Technik konstruierten Generators entspricht, ändert dies nichts daran, dass er sie nur als eine Variante der Verkleidung eines Generators wahrnähme, der besondere Merkmale fehlten, die geeignet wären, die betriebliche Herkunft der Gondel zu kennzeichnen. Folglich erlaubt es das Zeichen dem Abnehmer der von der Anmeldemarke erfassten Produkte nicht, diese, ohne eine Prüfung vorzunehmen und ohne besonders aufmerksam zu sein, von Produkten anderer Unternehmen zu unterscheiden.

27 Dieses Ergebnis wird durch die übrigen Argumente, die die Klägerin im Rahmen der vorliegenden Klage vorgetragen hat, nicht in Frage gestellt.

28 So ist erstens das Argument zurückzuweisen, dem zufolge die von der Klägerin angeführten Gutachten belegten, dass die die Anmeldemarke bildende Form Unterscheidungskraft habe. Diese Gutachten, mit denen nachgewiesen werden soll, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat, belegen nämlich keineswegs, dass die die Anmeldemarke bildende Form von Haus aus Unterscheidungskraft besäße.

29 Soweit die Klägerin zweitens dahin argumentiert, dass das in Frage stehende Zeichen von einem weltberühmten Designer geschaffen worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass nicht nachgewiesen wurde, dass die Gestaltung der Gondel durch Norman Foster dieser einen Charakter verliehe, der es erlaubte, sie von anderen Varianten von Generatorverkleidungen in einem Maße zu unterscheiden, dass der Abnehmer die betriebliche Herkunft der Gondel erkennen könnte.

30 Drittens ist ebenfalls das Argument zurückzuweisen, dass die streitige Form in Deutschland als Geschmacksmuster geschützt sei. Der Schutz eines Geschmacksmusters gilt nämlich dem Erscheinungsbild eines Produkts, das sich vom bestehenden Formenschatz abhebt. Im Fall einer Marke ist das entscheidende Kriterium hingegen die Eignung der Form, die Funktion des Hinweises auf die betriebliche Herkunft zu erfüllen, wobei die Neuheit der Form in diesem Zusammenhang keine ausschlaggebende Bedeutung hat. Da sich die Prüfungskriterien für diese beiden Rechte grundlegend unterscheiden, wirkt sich somit der Umstand, dass die fragliche Form bereits als Geschmacksmuster eingetragen ist, auf die im Markenrecht vorgesehene Prüfung nicht aus.

31 Nach alledem ist die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft hat.

32 Der vorliegende Klagegrund ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

Zum dritten Klagegrund: Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes und des Grundsatzes der fairen Zusammenarbeit bei der Anwendung von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94

Vorbringen der Parteien

33 Nach Auffassung der Klägerin hätte die Beschwerdekammer sie dazu auffordern müssen, zusätzlich zu dem Gutachten, das die überragende Bekanntheit der Gondelform in Deutschland und Österreich belege, weitere Beweismittel für die Verkehrsdurchsetzung auch in anderen Ländern, insbesondere Spanien und Dänemark, beizubringen, um die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 zu erfüllen. Zur Begründung beruft sich die Klägerin, unter Verweis auf die Entscheidung der Beschwerdekammer vom 30. April 1999 (Sache R 143/1998-01), auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes und der fairen Zusammenarbeit.

34 Nach Meinung des HABM ist der Vortrag der Klägerin offensichtlich unbegründet oder zumindest nicht schlüssig.

Würdigung durch das Gericht

35 Nach Art. 61 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 fordert die Beschwerdekammer „[b]ei der Prüfung der Beschwerde die Beteiligten so oft wie erforderlich auf, innerhalb einer von ihr zu bestimmenden Frist eine Stellungnahme zu ihren Bescheiden oder zu den Schriftsätzen der anderen Beteiligten einzureichen“. Indessen wird der Beschwerdekammer mit dieser Vorschrift nicht die Verpflichtung auferlegt, die Beteiligten aufzufordern, ihre eigenen bei der Beschwerdekammer eingereichten Schriftsätze und Unterlagen zu vervollständigen (Urteil des Gerichts vom 22. März 2007, Sigla/HABM – Elleni [VIPS], T?215/03, Slg. 2007, II?0000, Randnr. 78).

36 Diese Beurteilung kann durch die Rüge einer Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes nicht in Frage gestellt werden. Nach der Rechtsprechung kann sich nämlich auf den Vertrauensschutz jeder berufen, bei dem die Gemeinschaftsverwaltung durch bestimmte Zusicherungen begründete Erwartungen geweckt hat (Urteile des Gerichts vom 17. Dezember 1998, Embassy Limousines & Services/Parlament, T?203/96, Slg. 1998, II?4239, Randnr. 74, und vom 19. März 2003, Innova Privat-Akademie/Kommission, T?273/01, Slg. 2003, II?1093, Randnr. 26). Präzise, nicht an Bedingungen geknüpfte und übereinstimmende Auskünfte von zuständiger und zuverlässiger Seite stellen unabhängig von der Form ihrer Mitteilung solche Zusicherungen dar (Urteil Innova Privat-Akademie/Kommission, Randnr. 26). Im vorliegenden Fall weist jedoch nichts in den Akten darauf hin, dass die Beschwerdekammer der Klägerin irgendeine Zusicherung gemacht hätte, die geeignet gewesen wäre, bei dieser die berechtigte Erwartung hervorzurufen, dass sie zu ergänzendem Vorbringen aufgefordert werden würde, um den Nachweis zu führen, dass die Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat.

37 Dieses Ergebnis kann auch durch den Hinweis der Klägerin auf den Grundsatz der fairen Zusammenarbeit, wie ihn die Beschwerdekammer in der Entscheidung vom 30. April 1999 (vgl. oben, Randnr. 33) anwandte, nicht in Frage gestellt werden. Dieser Entscheidung ist nämlich zu entnehmen, dass dieser Grundsatz im Verhältnis zu dem des Vertrauensschutzes nicht eigenständig ist. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Grundsatz der fairen Zusammenarbeit in dem Sinne, den die Klägerin ihm beilegt, als solcher weder vom Gerichtshof noch vom Gericht jemals anerkannt worden ist.

38 Selbst wenn ferner in diesem Verweis auf den Grundsatz der fairen Zusammenarbeit die Rüge einer Verletzung des Grundsatzes des Schutzes der Verteidigungsrechte, insbesondere des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs, zu sehen wäre, könnte dieser Klagegrund nicht durchgreifen.

39 Insoweit ist zunächst hervorzuheben, dass der Grundsatz des Schutzes der Verteidigungsrechte in Art. 73 der Verordnung Nr. 40/94 Ausdruck gefunden hat, wonach die Entscheidungen des HABM nur auf Gründe gestützt werden dürfen, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

40 Zweitens ist die Wahrung der Verteidigungsrechte ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, dem zufolge die Adressaten von behördlichen Entscheidungen, die ihre Interessen spürbar berühren, Gelegenheit erhalten müssen, ihren Standpunkt gebührend darzulegen (Urteile des Gerichts vom 16. Februar 2000, Procter & Gamble/HABM [Form einer Seife], T?122/99, Slg. 2000, II?265, Randnr. 42, LITE, oben in Randnr. 18 angeführt, Randnr. 14, und vom 27. Februar 2002, Eurocool Logistik/HABM [EUROCOOL], T?34/00, Slg. 2002, II?683, Randnr. 21).

41 Drittens erstreckt sich der in Art. 73 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 verbürgte Anspruch auf rechtliches Gehör zwar auf alle tatsächlichen oder rechtlichen Umstände sowie die Beweismittel, die die Grundlage für die Entscheidungsfindung bilden, nicht aber auf den endgültigen Standpunkt, den die Verwaltung einnehmen will (Urteil des Gerichts vom 3. Dezember 2003, Audi/HABM [TDI], T?16/02, Slg. 2003, II?5167, Randnrn. 71 und 75; vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 21. Januar 1999, Neue Maxhütte Stahlwerke und Lech-Stahlwerke/Kommission, T?129/95, T?2/96 und T?97/96, Slg. 1999, II?17, Randnr. 231).

42 Nach alledem hat die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall den Grundsatz des Vertrauensschutzes und den der fairen Zusammenarbeit nicht dadurch verletzt, dass sie die Klägerin nicht dazu aufforderte, ergänzende Nachweise beizubringen.

43 Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass für die Eintragungsfähigkeit einer Marke nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 die durch Benutzung der Marke erlangte Unterscheidungskraft in dem wesentlichen Teil der Gemeinschaft nachgewiesen werden muss, in dem die Marke gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung nicht unterscheidungskräftig ist (vgl. Urteil des Gerichts vom 15. Dezember 2005, BIC/HABM [Form eines Steinfeuerzeugs], T?262/04, Slg. 2005, II?5959, Randnr. 62 und die dort angeführte Rechtsprechung). Im Übrigen muss die Unterscheidungskraft durch Benutzung vor dem Anmeldetag erworben worden sein (vgl. Urteil Form eines Steinfeuerzeugs, Randnr. 66 und die dort angeführte Rechtsprechung).

44 Im vorliegenden Fall ist erstens zu berücksichtigen, dass die angefochtene Entscheidung keine Feststellung zu dem Teil der Gemeinschaft enthält, in dem die Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 besitzt. Allerdings ist im Fall von Marken, die wie die hier fragliche keine Wortmarke sind, davon auszugehen, dass die Unterscheidungskraft im Sinne der genannten Bestimmung in der ganzen Gemeinschaft gleich zu beurteilen ist, sofern keine konkreten Anhaltspunkte im gegenteiligen Sinne bestehen (Urteil Form eines Steinfeuerzeugs, oben in Randnr. 43 angeführt, Randnr. 68).

45 Was zweitens den Nachweis für den Erwerb der Unterscheidungskraft der Anmeldemarke durch ihre Benutzung angeht, ist festzustellen, dass dieser Nachweis nicht für einen wesentlichen Teil der Gemeinschaft geführt wurde. Wie die Beschwerdekammer nämlich zutreffend in Randnr. 18 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, betreffen die von der Klägerin beigebrachten Belege zum einen nur Deutschland und Österreich und zum anderen nur die Monate März und April 2005 (Umfrage in Deutschland) und April 2005 (Umfrage in Österreich), also einen Zeitraum nach dem Anmeldetag der Gemeinschaftsmarkenanmeldung; dies hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Gericht auch ausdrücklich eingeräumt. Wie oben in Randnr. 43 erwähnt, muss die Unterscheidungskraft einer Marke jedoch durch eine Benutzung vor ihrem Anmeldetag erworben worden sein (Urteile des Gerichts vom 12. Dezember 2002, eCopy/HABM [ECOPY], T?247/01, Slg. 2002, II?5301, Randnr. 36, und TDI, oben in Randnr. 45 angeführt, Randnr. 54).

46 Soweit sich die Klägerin auf die Unterscheidungskraft bezieht, die die Marke in Spanien und Dänemark erworben habe, ist festzustellen, dass sie hierfür nicht den Beweis erbracht hat und dass die Beweismittel zur durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft in Spanien und Dänemark aus den oben in Randnr. 35 wiedergegebenen Erwägungen zurückzuweisen sind.

47 Nach alledem ist die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass die Anmeldemarke durch ihre Benutzung in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft Unterscheidungskraft erworben hat.

48 Demnach ist der vorliegende Klagegrund zurückzuweisen und somit die Klage insgesamt abzuweisen.

Kosten

49 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Fünfte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Enercon GmbH trägt die Kosten.

(Unterschriften)

* Verfahrenssprache: Deutsch.

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